保证金是否属于公款(样例5)

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第一篇:保证金是否属于公款

廖挪用公款案—银行的承兑保证金是否属于公款的认定

—、基本情况

案由:廖挪用公款案被告人廖,男,生于1965年9月28日,苗族,麻阳苗族自治县人,大专文化,工人,系怀化市农业银行鹤城支行舞水分理处主任,2001年6月29日因本案被逮捕,8月3日取保候审,9月14日撤销取保候审。

二、诉辩主张

(一)人民检察院指控事实

年8月至2000年7月,被告人廖利用任怀化市农业银行鹤城支行舞水路分理处主任的职务之便,多次挪用公款,具体犯罪事实如下:1.1998年8月份,怀化地区果品公司第六批发部的谭立智在怀化市农业银行鹤城支行舞水路分理处办理的25万元的承兑汇票到期无钱按期解付,被告人廖为了不让该笔承兑逾期,于8月28 曰从自己的信用卡中透支15万元转入谭立智承兑保证金专户。而后,廖将收到谭立智的5万元和从王勇处借来的10万元于9月17日归还了自己的信用卡透支。为了归还王勇的借款,被告人廖找到承兑户段国尧,要求从段的保证金中借10万元钱,段国尧为了不得罪廖便同意了。10月21日,被告人廖从段国尧的保证金中转出10万元到段的活期存折上,而后由段把10万元给廖。1999年5月份,被告人廖见段国尧的保证金要到期解付了,便趁包敦早要贷款之机,要包多贷10万元给他用。5月11日经被告人廖上报审批,包敦早从怀化市农业银行鹤城支行舞水分理处贷款20万元,廖从中借了10万元于6月9日归还了段国尧的保证金。2000年4月6日包敦早归还了自己的10万元贷款的本息后,向被告人廖索要借款借据,廖因自己所用的10万元尚未归还,便写了一张证明给包,包还是继续找廖索要借据,廖怕事情败露,于7月30日将包敦早727贷款户余额

万元调出,并在分次归还贷款栏内虚填了6月8日归还10万元,把20万元的贷款借据还给包敦早。而后,廖另设立一户名为包敦早,账号为740的贷款户,金额为10万元,并伪造了一份没有借款人签字盖章的20万元假借款放人账册中,以掩盖其占用10万元资金的财务事实。

2.1998年8月22日,被告人廖找段国尧借钱,采取同样的方法从段的保证金账户中转出20万元到段的活期存折上,而后由段取出,把钱给了被告人廖。

3.1998年8月底,在怀化市河西做副食批发生意的曾令禄找到被告人廖要求贷款,廖说贷款比较麻烦,到时候想办法。廖找到段国尧,于9月10日又从段的保证金中转出10万元到段国尧的活期存折上,由段取出钱,借给曾令禄用于做饼干生意。直到1999年6月份,该款才重新转人段国尧的保证金账户。据此,湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控被告人廖的行为构成挪用公款罪,请求依法判处。

(二)被告人辩解及辩护人辩护意见

被告人廖对检察机关指控的事实均供认属实,但辩称段国尧保证金的所有权是段个人的,不是公款,其三次调出保证金均是在段国尧的同意之下所为,且调到段的活期存折上后均是段自己取出来再转借给段国尧的,故这40万元属于私人借贷关系。辩护人认为被告人廖违反银行规定将保证金转入活期户头,只是一种违规行为,且40万元均是段国尧从其活期户头取出借给被告人的,并由被告人向段出具了借条,故被告人所借为私款,被告人的行为不构成挪用公款罪。

三、人民法院认定的事实和证据怀化市鹤城区人民法院经公开审査査明:

被告人廖在任怀化市农业银行鹤城支行舞水路分理处主任期间,利用职务上的便利,多次挪用公款,具体犯罪事实如下:

(一)1998年8月份,怀化地区果品公司第六批发部的谭立智办理的25万元的承兑汇票到期无钱按期解付,被告人廖为了不让该笔承兑逾期,于8月28日从自己的信用卡中透支15万元转人谭立智承兑保证金专户,用于谭立智到期的25万元承兑。而后,廖将收到谭立智的5万元和从王勇处借来的10万元钱于9月17日归还了自己的信用卡透支。为了归还王勇的借款,被告人廖找到承兑户段国尧,要求从段的保证金中借10万元钱,段国尧为了不得罪廖,同意了。10月21日,廖从段国尧的保证金中转出10万元到段的活期存折上,而后由段借10万元给廖。1999年5月份,被告人廖见段国尧的保证金要到期解付了,便趁包某某要贷款之机,要包多贷10万元,给他用。5月11日廖上报审批包某某从农行贷款20万元,廖从中借了10万元于6月9日归还了段某某的保证金。2000年4月6日包某某归还了自己的10万元贷款的本息后,向廖索要贷款借款借据,廖因自己所用的10万元尚未归还,便写了一张证明给包,包还是继续找廖索要借据,廖怕事情败露,于7月30日将包某某727贷款户余额10万元调出,并在分次归还贷款栏内虚填了6月8曰归

还10万元,把20万元的贷款借据还给包某某。而后,廖另设立一户名为包某某,账号为740的贷款户,金额为10万元,并伪造了一份没有借款人签字盖章的20万元假借款放人账册中,以掩盖其占用10万兀资金的财务事实。

(二)1998年8月22日,被告人廖为帮其战友曾某借钱做生意,便找到段某某,采取同样的方法从段的保证金账户中转出20万元到段的活期存折上,而后由段取出,把钱借给曾某用于做生意。

(三)1998年8月底,在怀化市河西做副食批发生意的曾某找到被告人廖要求贷款,廖说贷款比较麻烦,到时候想办法。廖找到段某某,于9月10日又从段的保证金中转出10万元到段某某的活期存折上,由段取出钱,借给曾某用于做饼干生意。直到

年6月份,该款才重新转人段某某的保证金账户。上述事实有下列证据证明:

被告人廖在侦査阶段及庭审中的供述均证实:其为了从段国尧手中借到钱,多次将段的承兑保证金从保证金专户转人段的活期户头上,其中1998年8月22日转20万元,9月10日转10万元,10月22日转10万元,三次均由其签字同意并安排分理处会计所为。而后其为偿还段国尧的10万元借款,便在包敦早贷款时要包多贷了10万元给其用,后其无法归还这10万元贷款,便私自将贷款借据退还给了包敦早并伪造了贷款借据及相关账目以掩人耳目。

证人段国尧证词和被告人向段国尧出具的借条及户名为段国尧活期储蓄存折等书证证实:1998年被告人廖以购门面及战友做生意为由多次向段国尧借钱,由于段国尧账上没有那么多钱,被告人提出由其负责从段的承兑保证金专户中将保证金转到段的活期账户。后被告人三次将段国尧的保证金从段的专户中转出,其中丨998年8月22日转20万元,9月10日转10万元,10月21日转10万元,随后段分别从活期账户上将钱取出借给被告人。被告人1998年8月22日所借20万元至今未归还。

有证人王勇、易生华的证词及户名为怀化地区果品公司第六批发部(谭立智)的承兑协议及承兑汇票、户名为廖的农行金穗卡结算单等书证证实:被告人1998年8月从信用卡中透支15万元为谭立智承兑解付,于9月17日向王勇借款10万元归还透支,并于当年年底将10万元还给了王勇。

有证人包敦早、曾令禄的证词及户名为包敦早的贷款凭证、贷款账(账号727)等书证证实:1999年5月包敦早到被告人所在的分理处贷款20万元,被告人将其中10万元借走,后包于2000年4月归还了自己所用的10万元贷款后,向被告人索回了贷款借据。有被告人廖伪造的户名为包敦早的贷款凭证、贷款账(账号740等书证证实被告人廖私自抽取贷款借据归还给包敦早后,为掩人耳目,伪造了贷款借据及虚填、虚设了相关贷款账目。证人曾令禄还证实其于1998年8月为做生意从被告人廖处借过10万元钱,并于半个月后归还。

有证人舞水路分理处员工罗丽、汪璐证词及户名为段国尧(贵友家电批发部)的农行特种转账传票、乙种账等书证证实:经被告人廖安排及签字同意,该分理处工作人员多次从段国尧的承兑保证金专户转出保证金到段的活期户头,其中1998年8月22日转20万,9月10日转10万,10月21日转10万。证人罗丽还证实分理处贷款借据均由其保管,被告人拿走包敦早贷款借据其不知情。

有农业银行怀化市鹤城支行任命文件等书证证实:被告人廖于1998年7月被任命为农行怀化市鹤城支行舞水路分理处主任。

有农业银行关于承兑汇票的操作规程、管理办法、相关纪律以及银行承兑协议等书证证实:承兑保证金是承兑户向银行申请办理承兑时必须按比例存人保证金专户的资金,保证金由银行统一管理,只能进,不能出,不得支取及动用。

有湘怀鹤检技鉴会宇(2001)05号、06号检察技术鉴定书在证实被告人廖2001年7月30日伪造贷款借据,造成银行10 万元资金流失的财务事实成立;1998年8月22日及9月10日,被告人廖先后两次从段国尧的保证金专户中转出30万元,借给他人及本人使用,廖侵占30万元资金使用权的财务事实成立。

四、判案理由

湖南省怀化市鹤城区人民法院认为,被告人廖利用其担任农业银行怀化市鹤城支行舞水路分理处主任的职务便利,挪用公款40万元,数额巨大,其中30万元用于自己使用,超过三个月未归还,另外10万元借给他人进行营利活动,且到案发为止,尚有30万元未归还,其行为已构成挪用公款罪。被告人及辩护人提出段国尧的保证金的所有权是段个人的,不是公款,调用段的保证金均取得段的同意,钱是段取出后再借给被告人的,属私人借贷关系,被告人不构成挪用公款罪的辩护意见,经查,承兑保证金是银行在办理承兑汇票业务时为了防范承兑业务风险而采取的一项措施,在银行的操作规程中规定承兑保证金由银行专户管理,不能动用及支取。根据《中华人民共和国刑法》第91条第2款规定:在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。故段国尧存入银行所设专户的承兑保证金应视为公款。被告人廖为了从段国尧处借到钱而利用职务之便将40万元保证金从银行专户转到段国尧的活期户头,造成银行对保证金使用权的丧失,侵犯了公款的使用权,被告人的行为完全符合挪用公款罪的主客观要件。至于保证金被转移到段国尧活期户头后,段与被告人之间的借款关系属于另一法律关系,不影响本案中被告人挪用公款行为的成立。被告人及辩护人的上述理由是不能成立的。

五、定案结论

怀化市鹤城区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第384条,做出判决:廖犯挪用公款罪,判处有期徒刑10年。

一审宣判后,被告人廖以保证金不具有公款性质,转出保证金均得到段某某的同意,转出保证金均是通过银行财会人员办理,其虚设账目是为了年终检查,并不是借款不还,其行为不构成

犯罪为由提出上诉。

怀化市中级人民法院审理后认为,上诉人廖利用职务之便,为他人借款做生意,擅自签字同意段某某提前支取承兑保证金,段取款后借给廖,廖转借给他人使用,其行为违犯了银行内部关于承兑保证金的管理办法和操作规则,属于违规行为。因为承兑保证金是否属于公款,目前尚无法律规定,且廖为段某某转出保证金到段的活期存折上是经所有人段某某同意的,钱是由段某某本人支取的,转账取款业务是经财务人员办理的,账目清楚,廖与段某某之间借贷关系明确,廖借用段某某承兑保证金期间亦未影响到段某某的承兑汇票解付,廖借用段某某保证金的行为不宜以挪用公款论处。廖为填补其为谭某某垫付的承兑欠款,从包某某贷款20万元中借用10万元,当时廖言明该10万元由其负责归还。包某某归还了自己所用的10万元贷款后,廖借用的10万元未归还。当包某某向廖索要贷款借据时,廖私自从会计保管的账册中抽取该贷款借据退给包某某。而后自己填制无效贷款借据,虚设逾期贷款账务,用于平账,以掩盖其借款10万元未归还的事实,数额较大,其行为构成挪用公款罪,判处有期徒刑2年。

六、法理解说

怀化市中级人民法院的二审判决是正确的。本案争议的焦点有:

(一)银行的承兑保证金是否属于公款的认定

根据我国现行刑法典第384条的规定,挪用公款罪的对象包括两类:一是公款;二是特定款物,即用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物。理论界对特定款物的范围一般没有争议,而对于“公款”的范围争议较大。我们认为,“公款”是指公共款项,而根据现行刑法典第91条关于公共财产的规定,公共款项应包括:(1)国有款项;(2)劳动群众集体所有的款项;(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的款项;(4)在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运

输中的私人款项,以公共款项论。可见,“公款”除了包括以本单位资金为载体的国有款项外,还包括在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人所有的款项,这也正是现行刑法典第185条第2款将国有商血银行的工作人员挪用客户资金的行为规定为挪用公款罪的根本缘由所在。本案中,农业银行关于承兑汇票的操作规程、管理办法、相关纪律以及银行承兑协议等书证证实:承兑保证金是承兑户向银行申请办理承兑时必须按比例存入保证金专户的资金,这笔钱存入银行后,由银行统一管理,保证金在承兑到期前是只能进,不能出,不得支取和动用。从属性上看,承兑保证金是为了使银行开出的承兑汇票能按期承兑,而由汇票申请人在申请行所存入的保证金,这笔资金存入银行后,在汇票承兑前不能随意处置,是处于银行的管控状态之下的,因此属于前述刑法典第91条所规定的“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人款项,以公共款项论。”因此,银行的承兑保证金属于公款。

(二)提前支取承兑保证金行为性质的认定我们认为,本案中被告人廖前后数次利用职务之便,为他人借款做生意,擅自签字同意段某某提前支取承兑保证金,段取款后再借给廖,廖转借给他人使用,其行为违反了银行内部关于承兑保证金的管理办法和操作规则,属于违规行为,但不属于挪用公款归个人使用情形。因为被告人廖利用职务之便,擅自处置承兑保证金行为的直接后果就是将保证金的占有权转移至原存入人段某某,使得银行失去了对保证金的管控权;与此同时,这笔保证金在转入段某某的活期账户上后,此款项所有权自然归属原保证金存入人段某某所有。随后,段某某再将钱从自己的活期账户上取出来借与被告人廖,其行为属于段与廖二人之间的合法借贷关系,至于被告人廖借钱后如何处置对此借贷关系并无影响。因而廖借用段某某保证金的行为不宜以挪用公款论处。

至于本案中,廖为填补其为谭某某垫付的承兑欠款,从包某某贷款20万元中借用10万元,当时廖言明该10万元由其

负责归还。包某某归还了自己所用的10万元贷款后,賡亨斌借用的10万元未归还。当包某某向廖索要贷款借据时,廖私自从会计保管的账册中抽取该贷款借据退给包某某。而后自己填制无效贷款借据,虚设逾期贷款账务,用于平账,以掩盖其借款10万元未归还的事实,数额较大,其行为构成挪用公款罪。

因此,在本案中只能对廖为填补其为谭某某垫付的承兑欠款,私自填制无效贷款借据,虚设逾期贷款账务,用于平账,以掩盖其借款10万元的行为以挪用公款罪定罪处罚,而不能对其前述违规处置保证金行为以挪用公款罪追究被告人參亨斌的刑事责任。

第二篇:中国邮政储蓄是否属于国企

中国邮政储蓄是否属于国企

中国邮政储蓄是否属于国企

中国邮政储蓄银行——中国第五大国有商业银行,当然是国企!

截至2009年的各省最新招录情况,绝大部分省市仍然实行“职工子弟可以优先录用为部门员工”的内招政策,但仅限于“子女”,其他亲属关系不再考虑(前几年只要是亲属就可以优先录用),由此可以看出内招政策将逐步淡出,或许明年就不再适用!

按国家发改委、国资委和财政部的要求,中国邮政总局于2006年启动了“政企分开”的体制改革,当年将国家邮政总局改制为中国邮政集团公司,并另成立了国家邮政管理局作为行业管理的行政单位,随后邮政集团公司内部展开了专业化经营的企业改革,成立了中邮物流公司,速递公司等专业化公司,2007年3月6日,经政府批准,中国邮政集团公司储汇局改组为中国邮政储蓄银行有限责任公司,并由中国邮政集团公司全资控股,同年各省市县邮政局金融专业逐级展开机构改革。

根据国务院对邮政体制改革的要求,中国人民银行和银监会把中国邮政储蓄银行定位为中国第五大国有商业银行,其市场定位是“完善城乡金融服务功能,以零售业务和中间业务为主,为城市社区和广大农村地区居民提供基础金融服务。”改组后的邮储银行和其他商业银行一样,自主经营,自负盈亏,发展全功能业务。

第三篇:高利贷是否属于违法行为(范文)

高利贷是否属于违法行为

对于“高利贷”这个名词,相信大家都不陌生,高利贷是指索取特别高额利息的贷款。那么,因着大家法律意识的增强,对于“高利贷是否属于违法行为”提出了疑问,淘钱宝给大家分析一下这个问题。

高利贷属于违法行为

首先,《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中规定:民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为。

其次,通过《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》你就知道,高利贷是不但不受国家法律保护,还要严厉打击,可知是违法的。最后,刑法中没有关于高利贷的罪名,只是规定非法吸收公众存款罪,但在放高利贷的过程中有触犯刑法的,要依法追究其刑事责任。实践中,存在一些企业打“擦边球”的现象,即从银行贷出资金后由于未能立即投入使用而成为闲置资金,为了减少利息损失并获取一定利益,这些企业就将贷款所得资金借与他人,并收取高额利息。虽然这些企业在贷款时并未有转贷牟利的目的,但是后来其将贷款擅自借与他人,并收取高额利息的行为已经和高利转贷罪的构成要件完全相符,构成高利转贷罪了。高利转贷罪处罚规定

我国刑法第一百七十五条规定:以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。综上所述,我们应该知道:

高利贷是违法的,它不受国家法律保护,而且从事高利贷行为,还将获得相应的处罚。

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第四篇:鉴定费用是否属于诉讼费用呢?

鉴定费用是否属于诉讼费用呢?

唐 山

(宜兴市南方法律服务所)

最近,本人代理的案件中涉及到个比较有趣的程序性问题,那就是“鉴定费用是否属于诉讼费用?”,进而是“鉴定费用由谁负担?”

笔者的观点是:鉴定费用属于诉讼费用之一,它首先由负有举证义务方预交,最后由败诉方负担。具体理由如下:

一、鉴定费用肯定属于诉讼费用之一 《诉讼费用交纳办法》的“第二章诉讼费用交纳范围”把属于诉讼费用范畴的内容,一一作出了明确的列举式的规定。同时,《诉讼费用交纳办法》还把诉讼费用分成二类:一类是当事人应当直接向人民法院交纳的诉讼费用,即第六条所规定的“案件受理费”、“申请费”和“证人等人员出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”;另一类是当事人不直接向人民法院交纳的诉讼费用,如第十二条所规定的“因鉴定等发生的费用”。既然“鉴定费用”列在《诉讼费用交纳办法》中,尤其是把“鉴定费用”规定在“第二章诉讼费用交纳范围”中,那么“鉴定费用”肯定属于诉讼费用之一的!

二、鉴定费用由谁负担 这个问题应当分成二个子问题,即“鉴定费用先由谁负担预付责任?”和“鉴定费用后由谁负担终付责任?”

⒈鉴定费用先由谁负担预付责任 根据《诉讼费用交纳办法》第十二条关于“诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位”的规定,鉴定费用应当依照举证责任的分配,来确定鉴定费用先由谁负担预付责任。

⒉鉴定费用后由谁负担终付责任 根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定,作为诉讼费用之一的鉴定费用应当依照案件的败诉方,来确定鉴定费用后由谁负担终付责任。

第五篇:关于企业形象宣传是否属于商业广告

[案情]

二00二年,湖北移动通信有限责任公司黄冈分公司(以下简称黄冈移动公司)与黄冈日报社下的鄂东晚报合办了一个栏目,用于黄冈移动公司企业形象宣传。在该栏目的第十六期中,未经许可使用了梅守福原在《湖北日报》上发表的文章《“全球通”连着山里的家》,且未署名。

梅守福发现后,认为黄冈移动公司与鄂东晚报侵犯了其依法享有的著作权,且合办栏目的性质是一种商业广告性质,即与鄂东晚报联系,但鄂东晚报认为,这是报社正常转载,由于疏忽,未署名及未支付报酬。双方多次交涉未果,梅守福遂于二00三年七月二十六日向法院起诉。

请求判令黄冈移动公司及与鄂东晚报停止侵权,消除影响,公开道歉,赔偿其损失六万元,并承担律师代理费及本案诉讼费。嗣后,鄂东晚报于二00三年八月八日在《鄂东晚报》上刊登《更正》,说明《“全球通”连着山里的家》的作者是梅守福,并致歉。又于二00三年八月二十六日向梅守福发出领取25元稿酬的通知。梅守福接到通知后,对此不能接受,于二00三年九月三日退回该通知。

[一审法院的判理及结果]

一审法院应梅守福证据调查申请,到黄冈移动公司调取到两份证据,证明黄冈移动公司与鄂东晚报合办栏目,目的是用于黄冈移动公司的企业形象宣传,黄冈移动公司为此支付宣传费一万元。

一审法院认为:黄冈移动公司与鄂东晚报在合办栏目中,未经梅守福许可,擅自使用其作品,既未署名,亦未在规定期限内支付报酬,事后双方就作品使用仍末达成一致意见,该二人显然侵犯了梅守福的著作权,应赔偿损失,赔礼道歉。

鄂东晚报就作品署名已在大众媒体上公开更正并致歉,进行了合理补救,梅守福的此项诉讼请求已经实现,不应再予支持,但鄂东晚报的补救行为发生在梅守福提起诉讼之后,其仍应就此承担相应的诉讼费用。黄冈移动公司与鄂东晚报合办栏目,对企业进行形象宣传,不是商业广告行为,梅守福要求二侵权人以广告收益予以赔偿的理由不能成立,二侵权人应以其使用梅守福的作品所获收益予以赔偿。

侵犯著作权的赔偿范围包括权利人为维护其权利而支付的调查取证费用及律师费用。黄冈移动公司与鄂东晚报在合办栏目中非法使用梅守福的作品,二者属共同侵权,应互负连带责任。鄂东晚报不是独立的民事主体,其责任应由其上级部门黄冈日报社承担。

据此,原审法院根据《著作权法》第十条第一款第(二)项、第二款,第四十六条第(七)、(十一)项,第四十八条第一款,最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定,判决:

一、黄冈移动公司、黄冈日报社共同赔偿梅守福损失二百零八元三角三分及律师代理费八千元;

二、驳回梅守福的其他诉讼请求。

上述给付款项,限于本判决生效后五日内付清。逾期支付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定办理。案件受理费及其他诉讼费共三千四百六十五元由黄冈移动公司、黄冈日报社共同负担。

[上诉与答辩]

宣判后,梅守福不服,向湖北省高级人民法院提起上诉,请求判令:

1、改判被上诉人赔偿损失6万元并在《黄冈日报》和《鄂东晚报》上显著位置刊登道歉声明。

2、判决上诉费及二审律师费由被上诉人承担。

事实与理由:

一、该栏目标明了是鄂东晚报广告部主办,明显有“广告”字样。两被上诉人在广告栏目中违法刊登上诉人作品的行为,是典型的广告行为,上诉人提出的赔偿请求有法律依据,应予支持。原审判决将企业进行形象宣传与商业广告完全对立起来,是完全错误的。上诉人要求两被上诉人赔偿6万元损失符合法律规定。

二、原审判决被上诉人不再道歉,也是错误的。被上诉人在上诉人起诉后于二OO三年八月八日在鄂东晚报一个不引人注意的小角落里登一个《更正》,不是一个道歉声明,其自今未向上诉人道歉。

二被上诉人在法定期间内未递交书面答辩状。庭审时黄冈移动公司与黄冈日报社口头答辩称,上诉人的上诉理由不能成立,其使用上诉人作品不是商业广告行为,是合办栏目;

2、赔偿请求数额于法无据,请求驳回上诉,维持原判。

[二审审理结果]

本案在二审中,上诉人梅守福与被上诉人黄冈移动公司及黄冈日报社在法院主持下自愿达成了调解协议。

[法官评述]

本案的争议焦点是对企业进行形象宣传是否属于商业广告范畴。

梅守福认为,该栏目落款处标明的“鄂东晚报广告部主办”中的“广告”字样,属于《印刷品广告管理暂行办法》第六条之规定的广告标识。《广告法》第十三条规定:“广告应当具有可识别性,能够使消费者辩明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。

这有两层意思,一是如果消费者一看便知道是广告,就不需要有广告标识。二是如果发布的广告信息不能使消费者一眼就辩明是广告,那么就应当有广告标识,以便与其他非广告信息相区别。例如报纸上刊登的某些手机、汽车等图片广告,消费者一看便知是广告,就不用在版面的眉头处标明”广告“字样,而有一些文字广告信息不易辩明是医学信息还是广告或其他什么信息的,版面的眉头处就印有”广告“字样。

《印刷品广告管理暂行办法》第六条规定:”印刷品广告必须有广告标记,能够使消费者辨明其为广告。有固定名称的印刷品广告,固定名称中应当含有‘广告’字样。“这里所针对的仅是印刷品广告,所以梅守福认为栏目落款为”鄂东晚报广告部主办“中”广告“属于《印刷品广告管理暂行办法》第六条之规定的”广告“标识的上诉理由不能成立。

那么鄂东晚报使用梅守福的作品是否属于一般报刊转载呢?我国《著作权法》第三十二条第二项之规定,作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。从文章的性质来看,《全球通连着山里的家》是一篇散文,但从文章的使用用途来看,其有一定的商业目的,我们可从这篇文章中读到这样一个信息,即全球通在山里也可使用,全球通的网络已铺到了山里,全球通信号好。

这无疑起到了一定的广告作用,这个栏目刊登的都是此类文章,黄冈移动公司自己也承认,合办这个栏目的目的是为了进行企业形象宣传。对企业进行形象宣传是否属于商业广告行为呢?一种观点认为对企业进行形象宣传不属于商业广告,属于一种形象广告,如果这种形象广告不是虚假的,是真实的,就不认为是一种广告行为。

另一种观点认为,广告有两个目的,一是产品宣传,二是企业形象宣传,都是为了提高企业和产品的知名度,获得更大的经济效益。那么对企业形象进行宣传也有商业目的,当然属于商业广告。还有一种观点认为,这属于软广告性质,因为发布一则广告需要办理的手续和审批程序非常严格,很多企业都会选择与报纸、杂志合办一些栏目对企业进行形象宣传,这种软广告的费用比广告费用低得多,也不需要履行广告的相关手续和要求,软广告不属于商业广告。

笔者同意第三种意见,黄冈移动公司与鄂东晚报合办栏目的性质属于软广告,不属于商业广告,但也不能认为鄂东晚报的行为是单纯的转载行为,应当按照鄂东晚报因此获得的收益作为侵犯梅守福著作权的赔偿。各方当事人在法院的主持下自愿达成了调解协议,握手言和,对调解结果都表示满意,达到了最佳的社会效果。

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