中国宪法实施的私法化之路上的研究

第一篇：中国宪法实施的私法化之路上的研究

中国宪法实施的私法化之路上

蔡定剑

提要：本文从中国的现实出发，对西方国家宪法私法化的理论和实践进行研究，得出宪法的实施是由两种解决纠纷机制组成：一是宪法中的国家权力纠纷和国家权力侵害纠纷，它通过违宪审查机制实施;二是宪法中公民基本权利受到国家权力以外的侵犯或两种公民宪法权利相冲突的私权纠纷，它通过宪法私法化的宪法诉讼方式实施。作者进一步分析了中国走违宪审查之路面临的困难，提出根据中国国情走宪法私法化的司法化之路的建议，并探讨了有关的理论难题。

自从2001年8月13日，最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后，又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。(注：这些事例包括：(1)2001年8月，山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高考录取分数线不平等一案。该案因最高人民法院认为不属受案范围而被驳回。(2)2001年12月，四川大学生蒋某引用宪法平等权条款诉中国人民银行成都分行招录行员限制身高歧视案。该案因雇工一方在招工广告生效前自行修改录用条件。法院驳回原告起诉。(3)2002年，四川大学生用宪法平等权条款状告峨嵋山公园门票价格歧视案。该案被法院判为败诉。(4)2003年4月，因青年孙志刚在广州收容站被打死一案而引发三位公民向全国人大常委会上书要求对国务院《收容遣送办法》实行违宪审查。(5)2003年7月，浙江杭州和金华市分别有116名和1300多名市民联名提出要求全国人大常委会对有关城市房屋拆迁条例进行违宪审查。)

由这些案件和事例引发的宪法实施的理论和实践问题，引起广泛关注和讨论。为保障中国宪法实施，可以另辟蹊径，探索一条中国宪法实施的私法化之路。

一、西方宪法私法化的理论与实践-以德国和美国为例

宪法私法化是当代宪政发展的一个重要理论和实践问题。所谓宪法私法化，就是指宪法在私人关系领域间接或直接适用，以解决公民之间涉及宪法权利的纠纷，从而保护公民的基本权利。从宪法基本原理上说，宪法是规范国家权力，以“限制政府不得为非”，从而保障公民基本权利为根本目的。以美国为代表的早期宪政国家坚持传统宪政理论，不承认宪法适用于私人领域。认为除非具备“国家行为”(State action)，宪法对私人间的诉讼缺乏直接影响。纯私人之间的争议，完全由国会或各州议会的立法及法院的判例法加以解决，宪法只适用于公民与联邦政府或各州政府机构之间的争议。(注：张千帆：《西方宪政体系》(下册)，中国政法大学出版社，2001年，第449页。)可见，宪法就法律关系讲是调整国家与人民关系的法律，其规范对象是“国家行为”，其产生的原意为限制政府权力，而非规范私人行为。这是传统的宪政理论。但是，以德国为代表的现代宪政国家主张宪法可适用于私法领域，以解决涉及宪法的私权之间的纠纷。宪法私法化是适应人权保障要求的一种现代宪政发展趋势。

(一)德国的宪法私法化问题

宪法私法化理论首先产生并实践于德国。早在1919年《魏玛宪法》时，就有学者主张，宪法中的基本人权规定应适用于全部社会生活。该宪法第118条第一项和第159条规定，公民的言论自由和以劳工为目的结社自由，不得以私法予以限制。这两项规定禁止“任何人” 的契约对公民的“言论自由”与“结社自由”进行限制，宪法规范公然调整私法关系。这在制宪史上开创了宪法基本权利可涉入公民私法领域的先例。1949年制定的《德国基本法》并没有直接赋予宪法上的基本权利以私法性质，而是保持了公法的纯粹性。宪法私法化是在理论和实践的推动下建立起来的。这项制度的创立，源于二战以后德国对法西斯践踏人权的恶行进行的深刻反思。宪法虽然主要是规范国家与人民的关系，但公民个人也不是没有侵害他人宪法基本权利的可能。如果依传统的宪法立场严格限制宪法的适用对象，会回避侵犯宪法权利的现象，自缚手脚，造成人权保障的重大缺失。这样可能变相鼓励国家借私权行为，以逃避国家应担负的责任。但是也担心，如果将宪法全面适用于私法领域可能导致公权侵入私

权，会破坏私权自治的传统，所以宪法适用私法又是非常谨慎，且对适用范围和程度尽可能加以限制。(注：法治斌：《人权保障与释宪法制》，台北：月旦出版社，1993年，第56页。)

宪法是否适用于私法关系，这在德国曾引起激烈的讨论。积极主张宪法应适用私法的联邦劳动法院大法官Hans Carl Nipperdey 与Walter Leisner认为，对于私法规定不足，且无其它法律可依据，而保障人权又必须时，法院可直接引用宪法的规定以解决私人之间的争议。

(注：Lewan，supra note 166at 573.)1950年，Hans Carl Nipperdey 在《妇女同工同酬》一文中主张，宪法条款在私法关系中应当具有“绝对的效力”，在私法判决中可以直接被引用。因为宪法基本权利条款是“最高规范”，如果它不能在私法中被适用，基本权利条款将沦为“绝对的宣示性质”的具文。(注：参见王涌“论宪法与私法的关系”，引自“宪法文本”网站。)古典的宪法基本权利仅仅是消极地对抗国家权力，维护个人自由的领域。

但是，保障社会、经济弱者的基本权利和劳动权、受教育权、平等权等，这些权利并非消极性权利，而是有待于国家采取措施予以实现的积极权利，故而法院可直接引用宪法规定，不是必须依赖民事法律的引用基本权利在民事案件中得以实现。尽管Nipperdey 的观点在当时引起了激烈的批评，(注：Nipperdey 的直接效力说立刻遭到法学界的批评。最激烈的批评来自1950年5月3日W.Schmidt-Rimpler 等提出的一份《波昂研究所评论》(Bonner Instituts-Gutachten)。

他们认为，基本法的序言明确表示基本法的制定是为“国家之生活有一新秩序”，说明它所规定的基本权利只以限制国家侵犯为主，并非规范私人之关系。至于基本权利作为“最高的规范”，尽管具有“一般评价标准”，亦即“确认合宪的最高正义思想”，也不能在私法关系中直接适用，至多通过“民法解释”的途径，实现基本权利中所隐含的“一般评价标准”。)

但是，劳工法院在司法实践中毫不犹豫地采纳了Nipperdey 的观点。1954年德国联邦劳工法院在劳动关系领域直接适用宪法。案例是在一起雇佣劳动案件中，雇主基于雇员发表了某种政治言论而将其解雇。联邦劳工法院认为，雇员有权援引宪法上的言论自由权对抗雇主，因而劳工法院判决雇主解雇雇员的行为违反基本法。法院判决认为，虽然并非全部宪法基本权利的规定都只是针对国家权力的“自由权”，还有一连串重要的基本权利规定，皆是社会生活的秩序原则，某些宪法的基本价值进入了法律的基础构架。这些原则对于国民之间的法律关系具有直接的意义，因此，所有私法的协议、法律行为及作为都不能与之相抵触。(注：参见王涌“论宪法与私法的关系”。)此后，联邦劳动法院根据上述立场在劳动关系领域做出一系列重要的判决。因妇女享有与男子平等的宪法权利，从而禁止私人雇主基于性别的工资歧视;当雇用合同条款不适当地限制了雇员的诸如婚姻权和自由择业权等特定的基本权利时，这些限权条款也被判定无效。(注：案例是德国Nordrein-westfalen邦的一家疗养院，原告是该疗养院的实习护士。根据该邦有关的规定，实习护士不得结婚，否则，她必须在结婚的当月离职。原告在求职时曾表示接受这一义务。后来原告结婚，被告宣布该实习生劳动关系解除。原告起诉请求法院确认此项约定无效，三审均获胜诉。)然而，由Nipperdey 创造和劳工法院确立的宪法对私法的“直接适用”理论没有用被联邦宪法法院完全采纳，联邦宪法法院采取了一种折中的“间接适用”(indirect ect)理论。这种理论认为，宪法基本权利系针对国家与人民的关系而设，基本权利的实现首先应以国家立法的方式为之，而不能直接适用于私人关系，否则宪法无异于完全取代立法者的地位，更使私法的独立性受威胁。宪法保障人权的规定，如自由、平等、人格尊严，应视为全部法律秩序的基本价值或目的，这样可以充实民法中若干原则规定或不确定概念的内容，使之具体化、实质化。在公民个体之间的民事纠纷中，宪法性权利只限于对私法原则产生一定“影响”(influence)而不能完全取而代之，宪法精神只照耀着私法体系，并且影响着对私法规则的解释。由此，私法规则应当在相应的宪法规范的基础上加以解释适用，形式上仍适用规范私人关系的民法规定，实际上依宪法的价值，在权衡客观事实及相关利益而做出判决。概而言之，宪法的规定需凭借民法的原则性条款进入私法领域，不得舍弃民法，而直接引用宪法。(注：参见美国马里兰大学法学院教授Peter E.Quint

着“德国宪政理论上的言论自由和私法自治”一文。它是研究德国宪法私法化最全面、最权威的文章。余履雪博士和我已将其译出，并将发表于《中外法学》，本文的很多观点引自此文。

另参见Horan，Contemporary Constitutionalism and Legal Regal Relationship betweenIndividuals，p.251.)

德国联邦宪法法院在宪法私法化方面最著名的案例是1958年Harlan诉Luth(抵制电影案)。

这是个典型的民事案子，纠纷发生在民事行为个体的电影制片商与Luth之间，诉讼的理由是商业利益受损要求保护。按传统的宪法理论，宪法没有任何适用的余地。但是，Luth以宪法上的言论自由权为由，提出了宪法诉讼。这就把一个普通的民事争议变成一个宪法争议。一方是民法上的经济权利，一方是宪法上的言论自由。法院保不保护私人冲突间的宪法权利?

法院认为，由于宪法权利的极端重要性使得这些权利不应仅仅被看作对政府权力的限制，而应当在社会的所有场合被奉为调整人类社会关系的一般原则，民事个体以及私人团体之间的私权法律关系当然也不例外。基于以上考虑，联邦宪法法院毅然采取宪法性权利作用于私法领域的立场。(注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。)在1950年代德国联邦宪法法院确立宪法私法化方向以后，1973年在Soraya一案中又建立了“宪法理由之诉”。(注：即允许民事个体基于其宪法权益向另一方民事个体提起诉讼。)即德国宪法对私法的影响不仅体现在被告有权以其享有的宪法权利对抗司法机关的不利裁决;而且宪法对民事主体之间关系的影响，要求司法机关主动创立一种宪法理由之诉讼，它是基于基本法第1、2条对“人格权”的保护，明确肯定在民事个体之间的赔偿诉讼中可采用此种手段。普遍的人格权在基本法中有特别重要的意义，高于一般的公民权，所以，这一宪法权利不仅可以用来制止国家对个人权利的侵犯，而且可以用来对抗个人。如果不建立这种诉讼，公民的宪法性权利就可能受到来自其它公民的侵犯而得不到保护。因此，宪法必须承认这种宪法诉讼。(注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。)

宪法私法化的案件一般涉及两种情况：一是公民或社会组织产生纠纷的民事权利同时又是宪法所保护的基本权利，公民之间这两种民事权利冲突先在普通法院诉讼后再上升到宪法层面的诉讼。宪法诉讼就需要法院对公民之间受到侵犯的个体宪法权利与实施侵权行为一方的宪法权利进行权衡，决定优先保护哪一种宪法权利。二是公民的宪法权利主要是人格权受到其它公民的损害，在这种情况下，受害人的宪法权利可以构成一种“宪法原因之诉的诉因，提起宪法诉讼，请求保护其宪法权利。”宪法适用于私法关系是非常审慎的。法院要考虑具体案件的具体情况，要考量宪法价值在私权法律关系中的效力大小，因此涉及一系列因素：当事人的宪法权利受侵犯的程度;(注：德国的宪法是否侵入私法，最主要考虑的因素是公民宪法权力的危害程度，而不是危害行为的来源上。美国则主要考虑后者，看侵害来源是否是“国家行为”。)当事人主张宪法权利的动机;对公民宪法权利造成威胁的行为人的社会和经济地位，以及他可能享有的与被害人冲突的宪法权利或者其它权益，等等。

宪法之所以首先在德国私法化，更深地根源于“普通法律”的影响。Peter E.Quint 教授指出：宪法权利产生的土壤是普通法法律。宪法性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。德国基本法的作者则是在那部于20世纪的大动荡中仍然以极端的严谨和富有弹性而着称的德国民法典的熏陶下成长起来的。因而，当司法将其目光转向对宪法性权利的保护时，一些普通法律上的老问题就会因其涉及宪法原则而以新的形式出现。宪法能在多大程度上对个体或团体的行为加以控制，普通法律传统与宪法传统一样起着不可忽视的作用。(注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。)宪法私法化还导源于“客观的价值秩序(objective ordering of values)”理论。这是宪法法院在审判实践中发展出的理论。宪法法院认为，《基本法》中的基本权利确定了一种客观的价值秩序，它意味着这些价值有极端重要性并脱离于具体的法律关系而独立存在。这些客观价值可以独立于个人与国家之间的具体关系，它不仅指具体的个人权利，而且是普遍法律秩序的组成部分;它不仅保护着与国家处于特定关系中的个体，同时也与一切法律关系相关联。与之相连的一个观点认为，由《基本法》确立的那些特定的奠基性原则是国家永恒的目的，是永远不变的，甚至宪法修正案也无权更改。因此，《基本法》的效力不仅仅局限于赋

予个体对抗国家强权的正当权利，而且也普遍地适用于所有法律关系。如果将基本权利看成事关公共利益的“客观”价值，那幺就不能排除这些权利受到除国家以外的主体侵犯的可能性。那幺不仅国家而且民事个体或者私人团体都有可能成为压制基本权利的潜在主体，从而对这一价值造成重创。由此联邦宪法法院认为，构成“客观”价值的这些基本权利不仅能够用来对抗公法调整的国家权力，而且适用于调整着民事个体之间法律关系的私法规则。(注：参见PeterE.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。)私法之所以受到宪法的“影响”，还与某种现实主义法学理论有关。这一理论认为，公共领域与私人领域之间没有明确的界限，那些诸如合同法和侵权法等纯粹私人权限范围的法律规则，也是国家政策以及国家权力效力的体现。如果承认这些观点，那幺就没有理由拒绝宪法价值的效力从明显存在公共权力领域扩展到权利隐性地发挥着作用的领域。

宪法基本权利“间接适用理论”是德国宪法法院在实践中将宪法私法化的基本理论。这一理论较好地解决了对宪法私法化存在的各种担心和指责。宪法性权利只限于对私法原则产生“影响”而不是完全取而代之，尽管宪法权利侵入私法规则，但最终还是私法规则在具体发挥作用。“间接适用”理论可以维护公私法的传统界限划分，又可使私法所保护的那些价值原则在宪法价值面前仍然受到极大珍视，防止公法过分不适当地干涉私法和个人的自由权利。宪法私法化的实践表明，它不存在破坏“私法自治”、“契约自由”的传统价值问题。你好，谢谢你看这个资料

第二篇：“宪法第一案”：公法私法化？

“宪法第一案”：公法私法化？

金自宁

【关键词】宪法第一案

公法私法化 【全文】

一、所谓的“宪法第一案”

1990年山东某市中学生齐玉苓考上一所中专学校。该学校给齐玉苓发出了录取通知。齐的同学陈晓琪从中学那里拿到了招生学校给齐的录取通知书，冒齐之名上学和工作。直到1999年，齐发现被冒名顶替后以陈和她父亲以及原所在中学等为被告起诉到法院，请求责令被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失。这个案子 一审由山东枣庄中级人民法院受理，后上诉到山东省高级人民院。山东省高级人民法院就该案中法律适用上的疑难报请最高人民法院进行司法解释。最高人民法院在其《批复》 中称：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享受的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。”由此引发了热烈讨论。许多人将这个案子誉为中国的“宪法第一案”。

这个案件、尤其是最高人民法院的批复被公开报道以后，中国公法学界的反应简直称得上一片欢腾。不能不承认，欢乐主要为“宪法司法化”而起；相形之下，对于该案中“宪法私法化”的问题开始并未引起注意。不过，宪法“私法化”问题一经提出，就成为推动有关该案的讨论向更专业领域深入的契机。

无论是宪法“司法化”的说法都引发一些质疑与争论。最初的讨论者谈论宪法能否“司法化”，即宪法规范是否能够被司法机关直接适用于具体案件。对此，肯定的意见显然占据了主导地位――用最朴素的方式表达出这种观点的，可能是这种论证：宪法也是法，为什么不能在法院适用？

但是，人们很快对于何谓宪法的“司法化”发生了争议。至少在该案中，宪法规范是否被司法机关“适用”了，或者说是在什么意义上被适用的，存在着不同理解：就批复的措辞来看，宪法规定的权利只是作为损害后果而并不是作为法律责任的直接依据出现的。这与通常所说的“适用法律”作出判决，并不能完全等同。有关宪法“私法化”的讨论也部分地源于辨析宪法“司法化”与“私法化”在含义上的不同。

参与讨论者用宪法的“私法化”来指作为公法的宪法被司法机关适用于私人与私人、权利与权利这类通常被归入私法领域的关系上。而一旦进入宪法“私法化”的讨论，人们的关注点就主要指向宪法“能否”私法化这一应然问题。

从逻辑上说，只有承认宪法可以被司法机关适用（“司法化”），才有可能进一步讨论宪法能否“私法化”（即适用于私人关系中）。――当然，承认宪法可以司法化，并不意味着同时接受宪法可以“私法化”。

但是，鉴于宪法“司法化”已经有较多讨论并且对于宪法能否“司法化”争议不大；所以，本文将越过有关宪法“司法化”问题，而将焦点直接对准本案中宪法的“私法化”问题。

二、宪法作为公法能否“私法化”？

该案已有的讨论中，很多人因为热烈欢迎中国宪法的“司法化”而将宪法的“私法化”与“司法化”混为一谈地加以赞美。只有微弱的声音在坚持，宪法以国家权力为规范对象，“私法化”而适用于私人之间，是对宪法的误用。

事实上，在中国，因为亲历高度集权而反感“国家强制”，因为盼望“违宪审查制度”而欢迎“宪法司法化”，对于那些对中国法治进程有着强烈责任心使命感的人来说，是一件再自然不过的事。应该说，这种自发的激情是可贵的，是当前中国“人心所向”的风向标之一，由于“宪法第一案”的讨论引发了广泛的社会关注，这种激情甚至会影响到整个社会的宪政意识的形成。然而，作为法律共同体成员，对于该案的讨论仍应该回到法律制度和法律传统上来，回到法学内部视角，才不会在“变革”的强烈愿望中迷失自己，欲速而不达。

从法学角度，在“宪法第一案”中我们首先要认真对待的问题是：宪法作为公法，能否“私法化”而用于解决私人与私人之间的争议？

（一）公法/私法二元区分的有关原理

本文准备从接受公法与私法区分的区分开始论述，而不去论证为何要接受公法/私法的二元区分。这固然是因为正面论证为何要接受公法与私法的区分是件困难的事；也因为公法与私法的区分历时悠久而能存续，拥有其“在先优势”，――这意味着，除非有证据证明这种传统或惯习已经不再合用，否则象以前一样接受它称得上是明智的选择。

根据源自古罗马的公法与私法二元区分理论，宪法属于公法。公法作为政治国家的法律，它调整两类关系，一是政府和公民之间的关系，即公共权力与私域自由（权利）的关系；

（二）政府各部门之间的关系，也就是政府各不同性质的权力之间关系。一般认为，前一种关系即权力－权利关系是主要的关系，对前一关系的不同理解决定了政治国家的基本秩序，后一关系即权力－权力关系则是实现前种关系安排的手段。私人与私人之间的权利冲突，并不是公法所关心的内容。

公法与私法的区分后果，最容易被观察到的是司法管辖上的不同：私法案件由普通法院管辖，公法案件由行政法院或宪法法院管辖。但这样的后果只会发生在法国、德国这些有着独立“行政法院”的国家。英国和美国这样只有普通法院的国家，公法与私法区分的后果，主要表现为公法案件与私法案件适用的程序或实体规则有所不同。

实际上，在公法领域和私法领域实施不同的规则，才是公法与私法区分的实质所在。而公法与私法规则的不同，背后是公法与私法的基本理念上的差异：在公法领域，“法无授权不可行”，对公权力施加了严格的约束；在私法领域，却是“法不禁止便自由”，给予市民社会中的私人尽量大的自由。换句话说，在权力－权利关系中，公法更关注对权力的约束与规范，而在权利与权利关系中，私法更强调对当事人自由、自主、自治的尊重。

这样，如果将公法规则适用到私法领域，将大大妨害私法领域里的自由。例如，基于要求国家在立法、司法和行政权力的运作中，应该平等对待所有公民的平等权，公共设施必须对公众平等开放――如果拒绝特定人进入，必须基于正当的理由并且经过正当的程序；而在私人领域内，却不能用平等对待的义务来要求私人。因为人民都有按自己的偏见、特性及感情采取行为的自由，只要不侵犯他人的权利。“国家并不能片面要求人民必须平等、博爱；宪法也未要求每个国民都过着理智及道德的生活，所以，硬要将国家力量注入私人生活，造成私人关系之间的平等，无异于敲起自由之丧钟”。

（二）当事人权利救济问题

在支持在齐玉芩案中直接在私人之间适用宪法规范的观点中，一个看上去比较有说服力的理由是，由于中国以民法通则为中心的私法体系中找不到可适用的规范，为什么一定要拘泥于“宪法是公法”这一判断就使得当事人的正当权利失去保护呢？

这是一种基于实用的观点，其说服力源自对当事人权利的尊重。的确，任何法律技术、法律原理都建基于对当事人权利的尊重与保障。如果某种理论不利于保护当事人权利的需要，那么应该让步的是该种理论而不是当事人的权利。

因此，要反驳这种观点，仅仅从一般原理上重述混淆公法/私法可能的恶果是不够的，还要在坚持公法/私法区分的前提下为上述情境中的当事人提供权利救济途径。这样，我们才可以说，公法/私法的区分不仅仅在制度整体层面是应该尊重的，在具体个案中也是可以坚持的。

那么，上述情境中的当事人的权利如何能够获得救济呢？

对此，我们有国外先进经验可借鉴，因为这并不是中国特有的问题：尽管在漫长的发展历史中，私法已经出现了结构严密的宏大体系，但是由于社会变动不居、现实生活繁杂多样，私法规范无法穷尽一切私人之间权利冲突的情形。当现实中存在保护基本权利的需要而私法没有提供可适用的规范、恰恰“后来居上”的宪法又有可用的条款时，当然会产生强烈的、直接援用宪法的自然冲动了。

德国法学界曾在二十世纪六十年代至八十年代热烈地讨论过宪法上保障基本权利的规定能否适用于私人之间的法律关系，出现了众多学说，但最后成为通说是“间接效力”说。要点包括，私人之间的争议，是民事问题，由民事法来规定；由于宪法具有最高效力，民法上的任何条文都不能与宪法规定的基本权利相违背，并应依宪法规定的精神来解释；对于民法具体条文没有规定的，应该通过概括条款如公序良俗来实现基本权利对民事关系的影响。一句话，通过对私法中概括条款的解释来解决上述情境中当事人权利救济问题。

美国几乎在同时期也发展了其“政府行为理论”，将所谓的“准政府组织”或者“类公权力主体”意义上的“私人”，纳入相应宪法基本权利条款的势力范围内。因为通过传统“公共权力”或“公共利益”学说的综合阐释，我们有相当有力的理由作出如下论证：准政府组织或类公权力主体，名义上是私人，但实质上代表着公益或实质上行使着公共权力，那么在公法上就应该按其实质而不是名义来对待它，让其承担其与其公共权力相应的公法责任；换句话说，当案件涉及公共权力作用时，已经进入公法领地，此时适用公法规范并不会引起伤害“私法自治”的忧虑。

就我国目前的法律制度来说，学习德国和美国的做法并不存在成文法上的障碍。

如果采用德国式的做法，国家有宪法义务依据宪法精神解释民法，先把宪法上的受教育权转化为私法上的权利，再认定被告行为构成民事侵权，判令被告承担民事责任。具体到齐玉芩案，法院可以依据宪法保护教育权的精神，对公民因过错“侵害他人人身的，”“应承担民事责任”（参见《民法通则》第106条第2款）这一民法一般条款进行扩张解释：或者将齐玉芩的受教育权被损害作为侵害姓名权的结果，根据民法有关姓名权的规定给予救济 ；或者通过对民法上的人格权作扩大解释，将受教育权纳入民事权利体系内，根据民事责任的一般规定来判令被告承担民事责任。

要借鉴美国做法，则被告必须符合“准政府组织”的一定条件。所以，齐玉芩案中，如果被告只是冒名顶替者，就不太适合借鉴美国的有关理论与实践。当本案被告是被怀疑与冒名顶替者有同谋嫌疑的学校时，借鉴美国的做法就比较恰当了：齐玉芩完全可将学校视为“准政府组织”对之提起行政诉讼：——由于田永诉北京科技大学、刘燕文诉北大等案件所引发的广泛讨论，有关学校是否以及为何具有行政诉讼被告资格的文献资料在我国公法学界已经汗牛充栋，在此就不再重复了。

三、我国宪法的特殊性分析

（一）“母法”论

在本案的讨论中，很多学者并不反对将宪法规范适用到私人之间的争议上，他们的理由形形色色。其中最有代表性的是：有人认为，“宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法(民法、商法等)的内容”； 应该说，这些对宪法性质的理解是十分有中国特色的，从中可隐约看到我国所特有的“宪法是母法”这种说法的影响。

宪法是母法这种说法在我国早期的法学教材中十分流行，是我国法学界对前苏联法学不加批判地照的结果。它被一些学者称为宪法的“母法论”。将宪法视作“母法”，是对宪法作为“授权规范”的积极理解；按照“母法论”的解释，宪法是一国法律体系中的“母法”，所有一般法律都由其生发出来。这实际上需要假定：宪法对一般法律应当规定的内容已经有了基础性或说原则性的规定，只待普通法律将之具体化。

这种理解与公法/私法的二元区分存在着根本性的冲突。原因在于：宪法作为公法，主要调整公民与国家、权利与权力之间的关系；主要调整私人主体之间、权利与权利关系的私法，有许多规范是很难在宪法上找到直接依据的。例如，受流行的“母法”论影响，现在，在我国已经形成一种不成文的立法惯例，一般法律都要标明“根据宪法”制定，《民法通则》第一条也是这么写的。但是，把这种做法理解为对于宪法最高效力的确认是可以的，如果理解为《民法通则》的所有规范都是从宪法已有规定中衍生出来的，就经不起推敲了。的确，有一些在宪法文本上有的权利，在民事法律文本中也会出现。这种现象常常被一些学者当成民事法律落实宪法原则性规定的表现。但事实是，有些权利，如生命权、财产权，既是公法上的权利（政治国家中的公民权利），也是私法上的权利（市民社会中的个人权利），所以它们会同时出现在公法与私法的法律文本中。但是，这并不影响公法权利与私法权利的区分。当公法权利受到来自国家的侵害时，属公法问题，适用公法解决；当私法权利受到来自私人的侵害时，属私法问题，适用私法解决。在此，我们需要仔细地区分而不是混淆这些“同名异质”的权利。

事实上，对“根本法”和“具有最高法律效力”还可有另一种理解，即“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”（宪法第5条），这实际上是对立法进行违宪审查的宪法依据，但长期以来似乎被忽视了。

（二）直接约束私人的宪法条文

在宪法“私法化”的有关讨论中，有一些学者提出“宪法中既有公法的内容，也有私法的内容”，这种表达用于美国联邦宪法及其《权利法案》可能不太合适，但用于我国现行宪法却似乎是有道理的。

如前所述，公法所调整的主要是国家与公民、国家权力机关与权力机关之间的权力－权利与权力－权力关系，而不调整私人与私人之间的权利冲突――私人与私人间的关系由私法来调整。

但是，观察我国宪法条文，可以发现毫无疑问既针对公共权力主体又针对私人主体的规定。例如，宪法第36条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”宪法第40条也规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。” 从这些条文来看，我国宪法上规定宗教信仰自由、通信自由、通讯秘密等权利，权利主体是公民，义务主体则既包括国家机关，也包括“社会团体和个人”。也就是说，上述宪法的条文既可以适用于国家机关侵害公民上述权利的情形，也可以适用于“社会团体”或个人侵害公民上述权利的情形。――后种情形按照“一般原理”的分析应由私法来调整。这些条文反映出在我国宪法制订者的头脑中，并不存在公法与私法的区分。

事实上，就我国宪法制订时间（1982年）来看，制宪者的“立法原意”中并不存在公法与私法的区分，有着可以理解的历史原因：长期以来，我国主流思想意识中，法律被当作阶级统治或是经济建设的工具，并不承认公法与私法的区分。直到改革开放以后，随着政府职能转变与市场经济的发展，我国政治国家与市民社会开始分立，公法与私法的区分由此才具备了现实的社会基础； 公法与私法的区分才逐渐得到承认。

当然，如果要认真对待法治和宪政，我们就不能空谈法学原理与法治理想，而把现行有效的宪法文本扔在一边。

所以，对此问题，我提出的应对方案是：对于我国宪法中那些不是针对公共权力，而直接约束个人的那些内容，作为历史遗留可当作一般原则的例外而加以接受；同时，应该警惕不要因例外的存在而模糊了宪法的公法性质以及与公法性质相适应的核心功能。

三、两种“私法化”

需要强调的是，在这里存在两种不同意义上的“私法化”。

在二十世纪八十年代以前，中国不承认公法/私法的区分，当然根本不可能讨论公法私法化的问题。在上述“宪法第一案”中，中国法学界第一次在具体案例中讨论宪法作为公法的私法化问题。但这种语境下的公法私法化，与一般语境中所提到的公法私法化含义有着重要的区别。

在大多数语境中，“公法私法化”主要指的是指私法原则或精神向公法渗透的现象。如公法中信赖保护原则就源于私法中诚实信用原则。国家运用私法手段或者利用私人主体来实现“公共”目标，这种典型的、会引发公法私法化现象，也并不是什么史无前例的新鲜事务。只不过在早期，国家对于“私人”从事公共事务总是心存戒备和疑虑。因为“国家认为没有盈利目的的机构所提供的无私合作对于该机构而言是一个危险的势力和权力的来源”，但是，需要完成的工作所涉及的范围越来越多，加上“或许公共权力的敏感性在一定程度上有所减弱” 20世纪60年代以来，国家越来越多地在公务活动中采取行政合同和行政指导等非强制的行为方式以实现与私人的合作，同时越来越多传统上属于“私人”的主体（如同业协会、消费者协会甚至包括一些负有公共职能的商业公司）拥有了“公共权力”。行政主体采用契约等传统上属于私法上行为的方式，或者传统上属于私法主体的社会组织行使本来由公法规范的权力，不仅使得公法的适用范围边界变得模糊，还使得公法的具体规范与私法规范有了许多交叉重叠的部分。这些现象作为“反常问题”，冲击了公法概念本身。正是因此，公法私法化现象也在世界范围内引起了广泛注意。

目前，在我国，也可以合理地预期，国家将越来越多地在公务活动中采取行政给付、行政合同、行政指导、行政奖励等非强制的行为方式；并且，由于事前告知、听证、和听到相对方意见等要求不断地被纳入行政程序法中，传统的行政管理手段如行政处罚、行政征收等，也将增加新的非强制因素；也可以合理地预期各种非政府的公共或私人的机构将越来越多地通过多种方式共同参与社会公共事务管理；但是，非强制行政行为仍然是权力行为，而非政府组织所行使的公共权力也是有可能被滥用的公共权力。非强制的行政和非政府的行政其实质仍然是公共权力的行使，我们并不能因为其非强制、非政府的特征就放松应有的、有关权力滥用的警惕。在这个意义上，“私法化”了的公法，仍然是公法，只是国家强制的色彩减弱了。

而在我国“宪法第一案”中所讨论的公法“私法化”则不然。虽然参与讨论者对其含义的具体说法有着细微差别，但结合该案的案情，它的基本含义指的就是原本以国家权力－公民权利关系为主要调整对象的公法开始进入私人权利与权利的冲突这一原属私法领地。在这个意义上，“私法化”了的公法规范国家强制色彩并未减弱，但调整范围却侵入到私人领域，其危险性是不言而喻的。更准确地说，这根本不是公法的私法化，而是私法的公法化，甚至就是公法取代了私法，公法与私法合二为一。

总之，一般意义上的公法私法化，“私法化”了的公法仍属公法；宪法第一案中所讨论的公法私法化，实质是用公法与私法的混同。把这两种根本不同的现象都称作公法的“私法化”，难免造成误解。尤其是，一般意义上的公法私法化作为当前潮流所向大势所趋，无论在学术界还是实务界都受到可以理解的欢迎；这样在宪法第一案的讨论中，将宪法规范适用于私人之间做法也称作公法私法化，就有可能“骗得”一些并不真实的同情与支持了。

四、结论

众所周知，在个人权利和自由的保护史上，私法比公法更早地确立了有关规则；只不过，进入现代社会，公民的权利要求不断发展，从经济领域进入到政治领域，进而社会领域。齐玉芩案中的受教育权正属于现代社会新出现的、所谓“第二代人权”。二十世纪以来公法迅速发展起来，以至于在历史渊源上曾充当“万法之母”的私法，在权利保障方面与公法相比，竟然也会出现“相形见绌”的局面：当事人的一些正当权利已经得到包括宪法在内的公法确认，但尚未得到私法的承认；这时，如果该权利偏偏受到来自私人的侵害，就会出现将宪法规定直接适用于私人间关系的自然冲动了。

归根结底，问题的关键在于：面对不断更新的权利主张，立法难免出现种种滞后的表现。只是，在应对立法滞后现象时，必须将短期的、权宜的做法，与长期的制度化设计区别开来。虽然在一时一地的情形中，直接将宪法规定适用到私人之间仿佛比较直接和便利；但是，从长期来看，着眼于法律体系整体协调发展，私人间的冲突还是应该通过私法自身的发展和完善来解决。

基于这种考虑，本文认为齐玉芩案以及其同类案件的处理中，并不应该轻易地放弃公法与私法的二元区分，而应当在尽可能坚持公法与私法二元区分的基础上探索如何为当事人提供救济。――这不是主张公法与私法二元区分是永恒的真理或是主张公法与私法二元区分应当一成不变地存续下去，只是说在齐玉芩案及其同类情形中还看不到要改变公法与私法二元区分的充分理由。

在更广泛的视野里，我们可以看到：在二十世纪以来的福利国政策下、在当前的公共行政改革运动中，公法与私法之间出现了种种互动的形式。如公法私法化、私法公法化、“以私法完成公共任务”、“管制作为自治的工具” 等等。如果说在公法学成为独立学科之初，我们不得不更关注如何将公法与私法区分开来，现在我们则不得不更关注公法与私法相互作用、相互依赖（互动）的一面。宪法上有关权利的规定能否适用私人之间这一问题的出现，本身就与公法与私法之间互动增加这一时代背景分不开。

但是，公法与私法的互动加强，并不意味着我们要抛弃公法与私法的区分；因为公法与私法的互动，仍是相互区分前提下的互动，而不是混同。政治国家与市民社会良性互动的保障机制是公法与私法的并行发展，而不是公法与私法合二为一。在当代公法效力不可避免地波及到市民社会、公法规范不断影响到私法领地这一特殊的时代背景中，公法适用的边界更是不可或忘。

2005.7

第三篇：宪法司法化之我荐(精)

宪法司法化之我荐

1999年1月29日，原告齐某将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校，山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会以侵犯姓名权和受教育权为由告上法庭一案，使我从这起貌似简单民事案件，却给法院出了一道大难道的案件中，感到深深地忧思，尤其通过清华大学远程教育研究生班的学习，使 我不得不对我国宪法司法化谈谈自己的想法。

宪法司法化主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据，宪法如果不进入司法领域，则只是表面的法；而真正的法，只能在法院的判决中发现，但我国的宪法在如今大搞法制时期却一直迟迟不能进入诉讼，这应该说是一种悲哀。

早在1803年美国联邦法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时就已为美国司法审查奠定了基础，为宪法司法化开创了先河。继后，奥地利、法国等分别建立了宪法法院、宪法会议，尤其德国在1948年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专属处理权机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉，综析以上世界各国宪法司法化的例子，我们可以从中得到山东三位大学生状告教育部以及本文所例举的“第一案”等类似案例都可以有所解决的途径，那就是中国宪法不应再沉默下去，中国违宪审查制度应势必行。

（一）司法造法与严格执法冲突难免，唯一解决的途径就是宪法司法化。

我国法院法官寻求裁判的依据便是法律，且我国宪法做为母法，其规定的绝大多数权利已由其他法律具体化和量化，法官就从已具体化和量化的法律来衡量具体的案件，而对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯则哄之门外，我认为这种“法无明文不为之动”的原则是不对的，法官作为“寻求保护权利的人们”的救济者不能借口法无规定或者法律不明确、不完备而拒绝判决，否之就会使刚刚被唤醒的中国法律维权的人们推之另一个空间，这将是法制时期的倒退和灾难，若让刚刚起步的中国法官造法来迷补这个空白，又可能会造成司法造法的滥用，而我国宪法司法化，即建立完善违宪审查体系，会使人们有法可依，从而真正地维护每个人的合法权利。

正如这起宪法第一案，如果最高人民法院法官没有作出关于此案（2001）25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯公民的受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，如果这位法官仍坚持“法无明文不纠”的思想，那么这起案件就很有可能以原告的诉讼请求“没有法律依据”为由而不被受理，那么原告齐某的合法受教育权又怎样受到保护呢？宪法又何谈“公民受教育权受宪法保护”呢？“那么这项因没有被具体化和量化的基本权利是否便是名存实亡”呢？

因此，我们应改变宪法的这种虚置状况，使其真正地起到母法的作用，唯一之路便是宪法司法化。

（二）宪法司法化会增强公民的法律意识，也会提高公民的维权意识。

一起中国宪法司法第一案，会使人们从中得到许多，最起码会唤醒一些想维权而找不到门路的人。从他们开始会造成一种连锁反应，这便会使我们打破传统旧思想的束缚，使即将加入WTO的人们增强法律意识，提高公民的维权意识，并且也有利于更好的与世界接轨。宪法司法化的建立，便会使我国的公民维权有望！

（三）中国宪法司法第一案是宪法司法化的里程碑

我国对宪法条文实际运用的分歧很大，1955年《最高人民法院关于刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据》的阻碍，对本起首例曾使法学界沸沸扬扬，许多人纷纷拿起传统保法的牌子，不让现有的母法苏醒起来，这其实是无济与事的，因为宪法司法化趋势是必然的，我们必须走出长期以来流行的宪法误区，摆脱宪法是虚无主义的观念，树立信仰宪法的观念。我认为：

1、宪法首先是法，其次是根本法，若我们只是片面强调宪法是根本法、母法，而忘记了宪法作为法的本质属性，则只会将其放之高阁，供人赏之！使宪法与人们的关系为千里之迢。

2、法是具有价值性的上层建筑，若其与老百姓脱离实践的联系，法也就不称其为真正法律，只有宪法参入诉讼，走向司法化就会使老百姓从中尝到甜头，在尝试中也会唤起更多的人维权、维法。

3、违法与违宪要分辨；自古以来我国将违反刑法、民法等法律叫“违法”，而宪法作为根本法、母法无论是三五普法、四五普法、六五普法都对其地位的重要性说了又说，但却没有违宪一说，违反宪法怎么样，如何建立违宪审查制度，使宪法走向司法化，实现宪法的法的价值-没有。这一下让违法顶替了违宪，看来老大还是法律，不是宪法，明白人一看便知道其主要原因就在于传统的守旧思想，使宪法司法化迟迟不进。

4、我国宪法目前是一部积极法，于是乎许多学者便说，其无法进行论罪科刑，无法进行量裁，宪法不能走向司法化。故证明中国宪法不能走向司法化；这种担忧真是齐人忧天！

5、未来需要我们宪法诉讼改革

在今年年底，我国将加入WTO，而加入WTO的成员国均为法制完善经济实力雄厚的发达国家，而我国在法制上却面临着很艰巨的改革任务，尤其宪法作为母法其诉讼程序还是一个空白，这会给将来留下深深的隐患。

6、宪法内容广泛，但其被具体化和量化的法却规之有限，难免有漏网之鱼，那么这些权利不要了吗？不，只有使宪法和各法一样都运转起来，才会使公民权利有法可保。

因此，这起首例应是我国宪法司法化的里程碑，希望我国宪法真正走向司法化之路。

宪法司法化势在必行。

谈谈我的一点想法

-从我国宪法第一案谈起

1999年1月29日，原告齐某将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校，山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会以侵犯姓名权和受教育权为由告上法庭一案，使我从这起貌似简单民事案件，却给法院出了一道大难道的案件中，感到深深地忧思，尤其通过清华大学远程教育研究生班的学习，使 我不得不对我国宪法司法化谈谈自己的想法。

宪法司法化主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据，宪法如果不进入司法领域，则只是表面的法；而真正的法，只能在法院的判决中发现，但我国的宪法在如今大搞法制时期却一直迟迟不能进入诉讼，这应该说是一种悲哀。

早在1803年美国联邦法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时就已为美国司法审查奠定了基础，为宪法司法化开创了先河。继后，奥地利、法国等分别建立了宪法法院、宪法会议，尤其德国在1948年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专属处理权机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉，综析以上世界各国宪法司法化的例子，我们可以从中得到山东三位大学生状告教育部以及本文所例举的“第一案”等类似案例都可以有所解决的途径，那就是中国宪法不应再沉默下去，中国违宪审查制度应势必行。

（一）司法造法与严格执法冲突难免，唯一解决的途径就是宪法司法化。

我国法院法官寻求裁判的依据便是法律，且我国宪法做为母法，其规定的绝大多数权利已由其他法律具体化和量化，法官就从已具体化和量化的法律来衡量具体的案件，而对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯则哄之门外，我认为这种“法无明文不为之动”的原则是不对的，法官作为“寻求保护权利的人们”的救济者不能借口法无规定或者法律不明确、不完备而拒绝判决，否之就会使刚刚被唤醒的中国法律维权的人们推之另一个空间，这将是法制时期的倒退和灾难，若让刚刚起步的中国法官造法来迷补这个空白，又可能会造成司法造法的滥用，而我国宪法司法化，即建立完善违宪审查体系，会使人们有法可依，从而真正地维护每个人的合法权利。

正如这起宪法第一案，如果最高人民法院法官没有作出关于此案（2001）25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯公民的受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，如果这位法官仍坚持“法无明文不纠”的思想，那么这起案件就很有可能以原告的诉讼请求“没有法律依据”为由而不被受理，那么原告齐某的合法受教育权又怎样受到保护呢？宪法又何谈“公民受教育权受宪法保护”呢？“那么这项因没有被具体化和量化的基本权利是否便是名存实亡”呢？

因此，我们应改变宪法的这种虚置状况，使其真正地起到母法的作用，唯一之路便是宪法司法化。

（二）宪法司法化会增强公民的法律意识，也会提高公民的维权意识。

一起中国宪法司法第一案，会使人们从中得到许多，最起码会唤醒一些想维权而找不到门路的人。从他们开始会造成一种连锁反应，这便会使我们打破传统旧思想的束缚，使即将加入WTO的人们增强法律意识，提高公民的维权意识，并且也有利于更好的与世界接轨。宪法司法化的建立，便会使我国的公民维权有望！

（三）中国宪法司法第一案是宪法司法化的里程碑

我国对宪法条文实际运用的分歧很大，1955年《最高人民法院关于刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据》的阻碍，对本起首例曾使法学界沸沸扬扬，许多人纷纷拿起传统保法的牌子，不让现有的母法苏醒起来，这其实是无济与事的，因为宪法司法化趋势是必然的，我们必须走出长期以来流行的宪法误区，摆脱宪法是虚无主义的观念，树立信仰宪法的观念。我认为：

1、宪法首先是法，其次是根本法，若我们只是片面强调宪法是根本法、母法，而忘记了宪法作为法的本质属性，则只会将其放之高阁，供人赏之！使宪法与人们的关系为千里之迢。

2、法是具有价值性的上层建筑，若其与老百姓脱离实践的联系，法也就不称其为真正法律，只有宪法参入诉讼，走向司法化就会使老百姓从中尝到甜头，在尝试中也会唤起更多的人维权、维法。

3、违法与违宪要分辨；自古以来我国将违反刑法、民法等法律叫“违法”，而宪法作为根本法、母法无论是三五普法、四五普法、六五普法都对其地位的重要性说了又说，但却没有违宪一说，违反宪法怎么样，如何建立违宪审查制度，使宪法走向司法化，实现宪法的法的价值-没有。这一下让违法顶替了违宪，看来老大还是法律，不是宪法，明白人一看便知道其主要原因就在于传统的守旧思想，使宪法司法化迟迟不进。

4、我国宪法目前是一部积极法，于是乎许多学者便说，其无法进行论罪科刑，无法进行量裁，宪法不能走向司法化。故证明中国宪法不能走向司法化；这种担忧真是齐人忧天！

5、未来需要我们宪法诉讼改革

在今年年底，我国将加入WTO，而加入WTO的成员国均为法制完善经济实力雄厚的发达国家，而我国在法制上却面临着很艰巨的改革任务，尤其宪法作为母法其诉讼程序还是一个空白，这会给将来留下深深的隐患。

6、宪法内容广泛，但其被具体化和量化的法却规之有限，难免有漏网之鱼，那么这些权利不要了吗？不，只有使宪法和各法一样都运转起来，才会使公民权利有法可保。

因此，这起首例应是我国宪法司法化的里程碑，希望我国宪法真正走向司法化之路。

宪法司法化势在必行。

第四篇：幸福地行走在课题研究之路上

幸福地行走在课题研究之路上

平度经济开发区实验学校 任素珍

尊敬的各位领导、各位同行：

大家好！

今天，我要和大家分享的话题是：幸福地行走课题研究之路上。随着我国新课程改革的不断深入，教育研究的重心不断下移，我们教师再也不仅仅是教书匠，而是逐渐成为了研究者。小课题研究，使我们广大中小学教师都参与到了教育研究中来，在研究中成长，在研究中体验做教师的幸福。我们学校从2009年4月开始，全校进行了《视频案例》校本课题研究。根据学校的课题，我精心选择了自己的小课题，并进行了深入的研究。在研究过程中，我从开始的茫然，到现在有所收获，经历了一个学习和提高的过程。下面，结合课题研究情况，谈一下个人的点滴体会，不当之处，敬请批评指正。

一、切合实际，精心选题。

我注意从教育教学的问题及困惑中选题、从与同事的切磋交流中发现课题、在理论学习中反思出课题。2009年我任教低年级语文，长期以来，识字教学的高耗低效一直困扰着一线的广大教师。学生普遍识字质量不高，错别字多，写的字又差，老师们头疼，家长们不满。针对这种情况，我仔细研读《语文课程标准》，结合我们的大课题，确定了“如何优化低年级随文识字教学”这个课题；2010年，针对目前小学生阅读量非常低，阅读兴趣不高的现状，我确定了“以绘本诱惑孩子爱上阅读”这个小课题；而今我成了一名中年级的老师，针对目前学生会说不会写，不会表达，语文课只教文本的现状，结合当前全国最新的语文教研动态，我又确立了“阅读理解与表达方式有机融合，打造高效语文课堂”这个小课题。总之我认为我们老师可以根据自己的情况选择其中的某一个点来进行切合实际的研究，而不必面面俱到，求全求大。

二、为研究课题做好充分的准备

为了更好地开展视频案例研究，把研究的历程记录下来，便于自己反思—改进—再研究，学校对全校教师进行了小课题研究培训，使我们所有老师都真正明白了什么是“草根”小课题，如何做好小课题研究的问题；同时学校多次对老师们进行视频案例方面的培训，如何录像？如何剪辑？如何进行视频微格化评价？如何总结自己的教学特色？如何撰写教学反思？等等。在培训以及自己实际的制作中，我学到许多信息技术的基础知识，如Word写作排版、制作多媒体课件、PowerPoint制作演示文稿等，还掌握了像音视频采集，声音、图片截取的小窍门。如今从简单的PPT课件制作，到录象，到剪辑，双机录象材料合成，到光盘的刻录这一套常用的程序我都基本掌握。记得上周一在参加全市的小课题研究交流会上，我原来的同事说,他去年的一节录象课，到现在还没剪辑整理出来，我很自豪地告诉人家说，这个我会，你把录象发给我，我帮你，在我们学校每一位老师都会！虽然如此说有王婆买瓜的嫌疑，但看到同事感觉不可思议的眼神，我的心里很是受用。

三、幸福的研究历程

在小课题研究中，我紧跟我们学校大课题“视频案例”的步伐，积极参与到课题研究的每一个阶段，把每一个阶段的研究课题都做成视频案例，跟进研究。

我们学校视频案例研究的第一个阶段是“听自己的一堂课教学研究”，虽然这仅仅是一次声音的录制，但为我的视频案例教学研究奠定了基础。

第二个阶段是“看自己的一堂课教学研究”，这让我实现了由“自己听”向“自己看”的转变，实现了准确认识自己教学的转变。在此阶段，我很有感触，记得当时我研究的小课题名称是“以绘本诱惑孩子爱上阅读”，出示了录像课《鸭子骑车记》，并且获得了青岛市一等奖。当时自己感觉无论从课的设计，还是学生的表现，都是不错的，结果经历了一年的研究，回头再看此课，过程设计，教学语言，教学态度„„有太多太多的问题，于是我重新翻阅关于绘本的资料，网上观看窦桂梅老师的绘本课案例，几乎是把以前的教学设计完全推翻，所以在今年的阅读指导课大赛中荣获全国一等奖，而我的学生经过一年多的研究全都迷上了绘本，迷上了读书。我想这全得益于我校视频案例的研究，得益于小课题研究的精准。

第三个阶段是“走班制视频案例教学研究”。我们教研组全体同仁，先集体备课，然后每位老师先给本班学生上课，同事们听课，录像，然后我们再进行评课，研究，然后用磨好的课走入不同的班级，看看我们的课针对不同的学生会达到什么样的教学效果，然后再评，再修改，这个过程让我们每一位老师实现了由单纯的教书匠向研究者的角色转变。

第四个阶段是“特色视频案例教学研究”。每一堂实验课，我和同事们都自己录制出来，剪辑出来，然后对照录像，找缺点，找失误，找亮点，随时撰写随笔、反思。因为虽然每一位老师都有自己独特的教学魅力，但有意思地是往往自己却感受不到，找不准自己的教学特色到底是什么？因此经过了此阶段的研究，我们就逐渐形成自己的教学特色，整体提升了教学艺术。（展示《鸭子骑车记》视频案例）

目前我们学校的视频案例教学研究已进行到了第五个阶段，那就是“分学科专题视频案例教学研究”。在此阶段我研究的小课题是“阅读理解与表达运用有机融合，提高课堂效率，”我也已成功出示了《桂花雨》区级公开课。因为仍在研究之中，所以现在还没有完全进行成果汇总（经验总结、论文、文章、学生作业、作品、教师荣誉），但是我相信，只要将小课题研究深入开展下去，一定会有优秀的成果，更会有效地促进我们的课堂教学。

四、在同伴的互助中成长。

常常感动于学校领导对我莫大的信任，每一次的磨课出课都很重要，学校有很多优秀的同事，但是却把这个展示锻炼的机会给了我——一个从06年才开始任教语文的新手。信任就是最大的鼓励，感谢鼓励，感谢信任，它将永远温暖着我进取的心。也常常感动于学校每一位同事对我的指导与教诲：从汉语拼音的教学，到识字教学，到阅读教学，我走的每一步都得到同事们的倾心帮助。

研究的过程是艰辛的，但我很庆幸的是在这条路上，并不是我孤军奋战，而是有好多经验丰富的老师和我一路同行。“选课——备课——试课——改课——上课——评课——研究”，每一个环节，同伴们都帮我精心诊断，甚至于课件中一个词语的修改，授课时一句过渡语的推敲，从他们身上我学到了好多教学思想的精华。例如在讲《小鹰学飞》这课时，在导入出课题这一环节中，图片该如何出，使用什么样的小鹰很是让我困扰。马妮老师说“就用GIF图片吧，一老一小两只鹰同时飞来，不就是很好的体现小鹰学飞吗？于是就出来了这样的图片（图片小鹰学飞），配上我的解说，很好地导入了新课，激发了学生的兴趣。再如在讲随文识字课《狼和小羊》第一遍时，自感挺顺利，也有自觉不妥之处，但又总找不出哪里不妥，如何修改？教研组老师们的话让我茅塞顿开：辛卫苹老师说，写字环节能在细致一些，会很好；王丽老师说：语言再精炼一点；韩在芳老师说：需要充分利用好课本插图，需要讲明什么是倒流；于春叶老师说：字不能平均用力；官晓慧老师说：板书需要提炼，补充„„，所有这些我都铭记在心，加上自己的感悟，理解，进行第二次备课，第三次备课。在讲《桂花雨》时，试讲后，张主任说，“和”字有五种读音，你掉了一种；在检查预习环节应加上让学生总结课文主要内容环节；王丽老师说，课文配乐声音再调小一点；于春叶老师说，把描写桂花香的句子应该再串起来讲一下，免得把课文讲散„„。因为有了同事们精彩的点评，所以才有了我第二次正式讲课的成功。（视频《桂花雨》）五、一路研究，一路收获

一份耕耘，一份收获，我把课题研究中的一些体会、感悟所写成的反思、论文、随笔《以绘本诱惑孩子爱上阅读》《如何优化低年级随文识字》等均获山东省一等奖；我设计的低年级随文识字课《蚂蚁和蝈蝈》《三个小伙伴》均获得了青岛市一等奖；我成功出示低年级课《小鹰学飞》，得到了青岛农远工程验收领导们的好评；成功出示区级公开课《狼和小羊》；两次送课下乡均受到同行们的好评；我的课件设计《三个小伙伴》获山东省一等奖；我的绘本阅读课《鸭子骑车记》，获得了青岛市一等奖，全国一等奖，而今在本学期，我又出示了“阅读理解与表达方式有机结合，打造高效课堂的公开课《桂花雨》”„„

总而言之，在视频案例课题研究的过程中，我真切地体会到身在其中的幸福与快乐。路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。相信通过视频案例的研究，明日之我们必胜于今朝！

第五篇：中国农民工市民化问题研究

中国农民工市民化问题研究

摘要：在中国经济发展的过程中，农民工起到了重要的作用，随着城市化的不断发展，农民工市民化也成为不可逆转的趋势。本文阐述了农民工市民化的概念及其现实意义，通过分析我国农民工市民化面临的难题，从而提出了促进农民工市民化的重要举措。

关键词：农民工、市民化、现实意义、户籍制度、社会保障体系

城市化为我国农村和城市社会、经济带来巨大效益的同时也冲击了部分群体的生活，城市务工的农民就是其中之一。随着城市社会和经济的发展，农民工市民化这一社会事件悄然而生。农民工市民化是伴随着我国城市化快速发展必然出现的一个过程。

一、农民工市民化的概念

对于农民工一次含义的阐述，2006年颁布的《国务院关于解决农民工问题的若干意见》规定,农民工是指户籍仍在农村,进城务工和在当地或异地从事非农产业的劳动者,是我国经济社会转型时期出现的特殊概念。可见,农民工是工作、生活在城市,但没有城市户口和身份的特殊人群。随着经济的发展、社会的进步、国家公共政策的创新与实施，农民工必将融入城市社会，真正成为城市的工人阶级，与城市居民享有同样的待遇。市民化是一个社会学术语，部分学者认为，农民工市民化是指借助于工业化和城市化的推动，使传统农民在身份地位、价值观、社会权利及生活方式等方面向市民转化，实现城市文明的社会转变过程；也有学者认为，市民化是指作为一种职业的农民和作为一种社会身份的农民在向市民转变进程中，发展出相应的能力，学习并获得市民的基本资格、适应城市并具备一个城市市民基本素质的过程。

二、推进农民工市民化的现实意义

1、农民工市民化是解决农民工问题的现实途径。

改革开放以来,大量农民涌入城市成为农民工。他们为城市的发展做出了巨大的贡献。农村劳动力已成为城市工人的重要组成部分。然而,与他们的付出不成正比的是他们的工资要远远低于城镇居民。他们的医疗、社保等问题仍被排斥在城市之外。同工不同酬的问题仍然很严峻。拖欠农民工工资现象也是屡见不鲜。面对这些困难,只有实现农民工市民化,提高农民工知识文化水平以及技能水平,切实维护农民工合法权益。享有城镇居民的养老、医疗等社会保障才能从根本上解决农民工的现实困境。

2、推进农民工市民化有利于扩大消费

随着世界经济全球化的加深，国际市场风险的加剧，各国外贸出口的难度加大，我国也相应的转变政策。国民经济的增长由原来的投资、出口转变为投资、消费、出口三驾马车。其中消费的重要对象就是农村的消费。然而，由于进程打工的农民，他们主要的目的是增加收入，他们在城市从事的又是工资水平较低的工作。即使是 1

这样的工作却仍然不具有一定的稳定性。最重要的是他们不享有城镇居民的教育、养老、医疗等社会保障。这就决定了他们往往会吝于消费。他们每天只会进行必要的支出，消费水平低下。据2010年国务院发展研究中心课题组研究显示，2007年农民工消费的倾向仅为35.91%，比同期城镇居民消费倾向要低40多个百分点。如果实现农民工市民化,增加他们的收入,解决他们的养老等一系列社会保障问题,那么随着收入水平的提高,农民工也会相应的增加消费投入。又由于教育、医疗等后顾之忧的解决,会进一步增强他们消费的倾向,逐步接近并达到城镇居民的消费水平。因此说,城镇化将成为内需增长的强劲动力。

3、推进农民工市民化有利于缩小城乡收入差距

在城镇化过程中，人口和社会生产力不断由农村向城镇聚集，带动城镇社会分工不断深化，产业体系不断健全，创造出大量非农就业岗位。这将吸引劳动力从边际生产率很低的农业部门转移到非农部门，减少部门之间边际劳动生产率的差别，从而逐渐缩小乃至消除城乡收入差距。目前，由于城乡二元结构尚未破除，农民工不能与城镇职工平等享受劳动权益保护和公共服务，其工资增长和地位提升还面临制度性障碍。解决这个问题必须使农民工享有与城镇职工同等的工资待遇、劳动权益，并且有机会通过教育、培训、升迁等途径向社会上层流动，依靠职业、社会地位的改变带动收入增长。

4、推进农民工市民化有利于推动农业农村发展

农村劳动力不完全转移将使农业处于兼业化经营状态，对农业生产会产生消极影响。在中国部分地区，随着农户非农活动增多，农地利用呈现粗放经营的趋势，耕地利用水平不断降低。因此，推进农民工市民化，并建立完善的农村土地流转市场和承包经营权退出机制，耕地资源就可以向专业农户集中，从而改变农地经营细碎化的状况，提高农业的土地利用率和劳动生产率。农民向城镇集中还能避免村庄过度膨胀，有助于集约利用城镇公共基础设施，推进城乡公共服务均等化。

三、推进农民工市民化面临的难题

1、城乡二元分割的户籍制度及由户籍制度衍生的其他制度的阻碍我国自上世纪５０年代开始实行的以户籍管理制度为标志的城乡分割制度，这是农民流动的最大的制度成本和城市化适应的最大障碍。户籍制核心一是属地管理．二是身份管理。中国社会改革开放以来，尽管对人口流动的限制在不断地放宽，但对身份管理没有改变。农民有了进城就业的权利，但农民不能在城市生根，由户籍制衍生的其它一系列政策和制度。如教育制度、保障制度、医疗制度等形成了农民工融人城市社会的制度性障碍。这种制度性障碍在农民工身上就表现为现实身份与制度身份的错位。可以说，实际上农民工通过自身的努力，他们已经由农民转变为工人，由从事纯体力的劳动到从事脑力和体力相结合的劳动。即农民工实际上已经扮演了城市人的角色。角色是指社会规定的用以表现社会地位的模式化行为，角色是身份的具体体现，是社会地位的外显形式。通常的情况下，角色转换与身份的转换具有一致性，但这一过程在农民工身上发生了变化，出现了角色与身份相分离的情况。从扮演角色的角度讲，农民工已经成为工人，但就身份而言，他们仍然未被现行户籍制度认可，仍然未被城市居民所认同。造成农民工现实身份与制度身份

转换的2、社会排斥加大了农民工市民化的难度

农民工进入城镇后在很多方面会与城市原住居民产生竞争关系，城镇既得利益集团可能通过各种形式施加压力，反对给予农民工与城镇居民同等的待遇，农民工很容易被边缘化。此外，由于生活习惯、文化差异、利益冲突等方面的原因，城市原住居民还对农民工存在多方面排斥，导致他们难以真正融入城市。政治排斥方面，农民工不能与城市居民享有同等的公民权利，经常被排斥在政治参与活动之外，处于政治体制的边缘，利益诉求渠道不通畅。居住模式方面，农民工主要居住在用人单位提供的宿舍或工棚、城乡结合部的乡村和在乡村的自建聚居区，与城市原住居民之间存在很大差距，导致老市民与农民工之间的隔离。社会支持方面，农民工的社交网络仍然没有突破以血缘、地缘为纽带的传统网络边界，社会支持网络缺乏，推动农民工与城市原住居民之间的社会融合难度很大。

3、文化与素质的差异，使他们很难融入市民社会。

社会群体的文化是在长期的共同生活中形成的。农民工和市民虽然长期生活在一个城市里，但他们有着各自的文化体系。不同的生活方式和思维习惯使他们产生一定的隔阂。这种隔阂有进一步引起了相互间的不信任。本地人不信任外来人，他们认为是这些农民工带来了社会的不稳定导致了城市环境的恶化。外地人对本地人也抱有一定的成见。他们觉得城里人没有人情味，觉得他们不好接触，总是高高在上。不像农村人热情好客，表里如一。这些都造成进城农民很难融入市民文化之中。加之城市居民对农民工群体的歧视，使他们对城市居民更加敬而远之。要想推进市民化进程，就要不断加速农民与市民文化的融合。改变对农民工的偏见，给他们一个热情的欢迎，使农民能够有尊严的在城市中工作生活。市民化推进的另一个障碍就是素质上的差异。由于素质不高，他们只得从事工资低、环境差的工作，这样严重限制了他们的发展。而且随着科技的发展和新兴产业的兴起，社会对劳动力的素质也提出了越来越高的要求。

四、推进农民工市民化的途径

1、改革现行户籍制度。

户集制度是农民工市民化的根本性障碍。我国的二元体制是以城乡分割的户籍制度为基础和核心的，与之息息相关的就业制度、社会保障制度等加深了农民工与市民之间的距离，如果不加以改革会危及广大农民工的权益，改革现行户籍制度势在必行，户籍制度改革也是我国经济社会发展的必然趋势。推进现行户籍制度的改革必须全面破除二元户籍管理的制度壁垒，取消农业户口、非农业户口性质，“户别”不再区分农业、非农业，建立全国统一的户籍登记制度。只有改革现行户籍制度，降低准入门槛，才能真正实现农民工身份与职业的双重转变，使更多的农民转为市民。

2、完善社会保障体系

在农民工的社会保障方面，一是要加强对城市用人单位的监管，改革农民工劳动合同制度，保证农民工的参保率。要以养老保障为重点，全面推动农民工的社会

保障体系建设。探索建立适合农民工收人水平、就业特点的农民工基本养老保险制度，如缴费费率低，覆盖面广，养老金待遇水平总体低于城镇职工基本养老保险而高于农村养老保险，建立农民工个人终身保险账号，形成全国统一的信息化网络，政府投入按人头定额补助，计人农民工养老账户；在管理和运作方面，既要适应农民工全国流动，又要方便企业和农民工办理参保缴费手续。二是鼓励农民工中断工作期间封存养老保险账户，简化养老保险关系转移手续，对农民工养老保险实行全国统筹，打破地区间的隔离。为农民工养老保险的接续创造必要的客观条件，促使农民工达到缴费年限，避免退保现象的发生。

3、实现教育权利公平

农民工子女入学问题是新生代农民工融入城市的重要条件。因此，解决农民工子女教育问题，是促进农民工市民化的重要举措。在未来相当长的一段时期内，政府应该出台并贯彻相关政策，加强流人地公办学校对农民工子女的容纳能力，消除因户籍问题引起的入学歧视。同时，也应鼓励和支持民工子弟学校的发展，提供必要的资金与政策扶持，满足农民工子女的多层次就学需求。另外，解决学籍问题，逐步允许在居住地办理学籍，建立全国统一的学籍管理系统。最后，要从社会文化、校园文化等多个方面切人，减少直至消除农民工子女在入学资格与入学过程中的各类歧视。

4、推动城市“廉租房”和经济适用房建设

一直以来，我国城市住房较为紧张，兴建“廉租房”、经济适用房，是解决城市低收入群体住房问题的重要举措。农民工作为城市低收人群体的构成部分，向流动性强、暂居城市的农民工提供大量的廉租房，允许新生代农民工购买经济适用房，鼓励收入较高的农民工在所在城市购买商品房。农民工住房问题的解决，不仅有利于对新生代农民工实施有效的管理，而且大大提高了新生代农民工定居城市的可能性，对农民工的市民化将会起到非常关键的作用。

5、加强对农民工的教育培训

首先对农村职业教育进行改革，由重视学历教育转到以培训服务应用为主的教育上来，增加职业技能教育的内容，以使劳动力各有所得，各取所需。其次，大力发展农村劳动力的继续教育，提高已有职教中心的利用率，有计划、有重点、分步骤的对农村劳动力进行转岗培训，同时有效利用远程网络教育，学习国内外先进科技知识，从而增强农民进城务工的技能。另外，要加大农民工职业技能的培训。由政府公共财政提供支持以减少农民工的投入成本。各级政府应把农民工的教育培训纳入议事日程，制定农民工培训的计划，并编制好相关预算；城市的职教、成教机构应实行灵活多样的办学理念，把农民工的教育培训作为一项重要的内容；企事业单位应该把农民工技能培训纳入培训范围，与市民同等对待，统筹安排。

6、为新生代农民工市民化创造良好的社会环境。

要加大农民工对城市发展作出贡献的宣传力度，营造他们融入城市社会发展大趋势的社会氛围；要进行社会平等观念的宣传教育，一方面引导新生代农民工与城市居民相互沟通、消除隔阂、和谐共处；另一方面引导市民调整心态，积极主动地与新生代农民工进行社会交往和人际互动，从而增强新生代农民工对城市的认同和

归宿感。

农民工市民化不仅符合我国的城市化和现代化的建设要求，而且对于农民工问题、三农问题的解决也有促进作用。目前，虽然农民工市民化困难重重，但这个趋势是构建和谐社会，实现现代化的必然选择。城市化是社会不断向前发展的结果，也是人类社会迈向现代化的必经阶段。总之，在和谐社会的构建中，农民工问题是一个绕不开的坎，而农民工的市民化又是一个必然趋势。因此，只有高度重视，并着力解决和处理好农民工市民化的问题，才能实现我国社会的和谐发展。

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