生产商与经销商之间签订的协议的法律性质

第一篇：生产商与经销商之间签订的协议的法律性质

生产商与经销商之间签订的协议的法律性质是

买卖合同还是代理协议

在商品社会中，生产企业生产出产品，销售商负责销售，生产商和销售商之间的关系无外乎两种：代理和买卖。在代理关系中，由生产商委托代理商即销售商进行销售；在买卖关系中，生产商作为出卖人将产品卖给销售商，销售商作为买受人支付价款，但销售商买入后不是为了自用而是再卖出赚取利润。现在很多生产商和销售商签订了一种合同名为“经销协议”，该协议是代理还是买卖，对此定性不同直接涉及到适用不同的民事法律制度，发生纠纷后定性不同法律后果也不同，因此大有必要进行深入探讨。

一、代理的概念及法律特征

在现代分工的经济社会，从事交易活动，事必躬亲，殆不可能，假手他人，实有必要。无论个人或公司企业，均可藉助代理人为其做各种法律行为，以满足社会活动的需要。代理制度的发达与近代企业所有者与经营者的分离、财产归属与管理的分化，具有密切关系。此外，为补充无行为能力人或限制行为能力人的行为，亦有设法定代理制度的必要，使其亦得享受权利，负担义务，从事社会生活。代理具有如下法律特征：

代理关系中有三方当事人，即代理人、被代理人（本人）与第3人；在一般情况下代理人从事法律行为以被代理人的名义为之，但在特殊情况即间接代理，代理人以自己名义为之。

代理人在代理权限范围所从事行为的结果归属本人承担。

对于代理的本质，即在解释代理制度与法律行为的关系时，存在四种不同的观点。第一种观点是本人行为说，这是由德国著名法学家萨维尼提出的主张，根据这种理论，代理行为被看作是被代理本人的法律行为。第二种观点是代理人行为说，该学说认为，代理的意思表示完全由代理人来决定，代理是代理人自己的行为，只不过代理人表达了这一行为的结果归属被代理人。代理人的行为结果归属被代理人是基于行为人的意思自治，即代理人表示将行为的结果归属被代理人。第三种观点是共同行为说，该学说认为，法律行为中的意思表示未必不可分割开来，共同地加以实施。在代理中，本人通过授权行为实施了一部分意思表示，代理人则通过代理行为实施了另一部分意思表示。代理不过是本人与代理人的共同行为而已。第四种观点是同一要件说，此观点是德国学者穆伦提出的，该学说认为，代理由授权行为与代理行为共同构成。正如有的学者指出，以上观点难以用对或错来评价，代理制度是一个独立的制度，且该制 1

度与民法体系并没有不协调之处，其关键在于：一个人在他人的授权范围内为意思表示或者接受意思表示，而该他人取得意思表示的归属，这其实就是代理的本质。（1）

二、买卖合同的概念及法律特征

“买卖源于互易”。（2）买卖为关于交易之基本的契约，自古有之。所谓买卖。是指当事人约定一方转移财产权与他方，他方支付价金之契约。约定为财产转移者，称为出卖人。约定支付价金者为买受人。（3）我国《合同法》第130条规定了买卖合同的定义：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。”《合同法》分则第九章共计46条规定了买卖合同，将其列在合同分则首位，且条文之多是其他有名合同无法相比的，原因就在于买卖合同是最古老的合同，是其它有名合同的鼻祖。买卖合同具有如下法律特征：

1、买卖合同是最典型的有偿合同

买卖以标的物与货币互为对价，买卖的一般形式就是以物换钱，或者以钱换物，买卖的标的物的价值必须通过货币来衡量。（4）买卖合同的这一特征使得其成为最典型的有偿合同，其他有偿合同准用买卖合同的规定。例如我国《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”

2、买卖合同是转移标的物的所有权的合同

买受人支付对价取得买卖标的物的所有权是买受人的目的，转移标的物的所有权是在标的物转移占有的基础上，实现标的物所有权的转移，使买受人获得标的物所有权。（5）

至于买卖合同的性质，台湾学者认为是债权性和有偿性。“买卖契约的债权性，乃指买卖契约之订立，仅是出卖人负担交付买卖标的物及转移所有权之义务，并不是买受人因契约之作为，立即取得该所有权。”所谓有偿性是指取得向对方之给付需付出相应代价。（6）笔者持相同观点。

三、经销协议法律性质分析

我国在长期计划经济体制下，将法人之间或一方为法人或其他组织的买卖合同称之为购销合同，如其我国原来的《经济合同法》、《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》，均把买卖合同称为购销合同。（7）实践中仍有些企业签订购销合同，购销合同是买卖合同，任何人没有异议。对于近几年出现的生产企业和销售商签订的经销协议是否是买卖合同则需要进行研究。

（一）经销的词源词义考证

所谓经销不是一个法律术语，在汉语词典中经销与经售为同一意义词，经

售（经销）是指经手出卖。经手出卖是指经过亲手（处理）。（8）从词义考证可见经销是经过亲手出卖，生产商和销售商签订经销协议，肯定不是生产商亲手（亲自）出卖产品，而是销售商去出卖产品，即生产商委托授权销售商去销售产品，这种委托授权销售是一种买卖合同还是代理关系，单从词义上是无法得出结论的。正如有位美国法官所指出的：“词的灵活性和和多样性在语言的解释中是产生困难的主要因素。词就是思想交流的管道，但是几乎没有任何一个词语可拥有唯一固定的意思以至于他们只能表示一种想法。此外，除了字典里所提到的词语意思的多样性，还有被贸易惯例、地方使用、方言、电报代码等等所赋予的意思。只有一种意思的词语是很重要的，而另外一种确实没有任何重要性的表达。上述的各类群体正在持续的扩大我们的语言，事实上，他们在发展也许被叫做他们自己的语言。”（9）从合同本身名称不能得出结论，需要对双方签订的合同内容进行详细考察，然后才能将其类型化。因为在法律上，合同本身（一定要记住）并非仅仅是一纸文件，而是一系列的权利和义务。（10）

（二）、经销协议内容分析

从经销协议的内容上看，生产商委托授权销售商在特定区域销售产品，对产品价格、销售区域、销售任务及奖励、生产商承担广告宣传及进超市上架各种费用进行了约定，似乎双方是委托代理关系，但是双方又约定由销售商负责结算支付货款，而不是代理中的第三人，货款由销售商支付的约定似乎又符合买卖合同古老的法则：“当事人就价金取得协议时，即使价金尚未支付，亦未给付定金，买卖契约即告成立。”从表面上看，经销协议具有买卖和代理的特征，经销协议是买卖还是代理，仅凭经销协议内容的表面也是无法得出结论的。这就需要比较经销协议中双方约定权利与义务符合买卖或代理的性质，从而得出正确结论。

买卖的本质属性是转移所有权，从法律角度来说是买受人取得了对物的完全的法律权利，换句话说，是在物上面行使的完全的处分权利。我国《民法通则》第71条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”我国新制定的《物权法》第6条对所有权基本内容的规定与《民法通则》的规定是相同的，“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”如果经销协议是买卖协议，销售商作为买受人取得产品的所有权，其享有收益和处分权能。销售商以销售产品赚取利润为目的，对产品能卖出最高价才能取得更好的收益（经济效益），但在经销协议中对产品销售价格不是由销售商制定，而是由生产商制定，即使产品畅销能卖出高价，销售商也不能高于或低于定价销售。销售商如果取得了产品的所有权，其有权对产品进行处分，即财产所有人对其财产在事实上和法律上的最终处置。

（11）销售商对产品销往何处，哪里畅销去哪里销售拥有完全的自主权，但实际上对销售区域是由生产商规定。如果是产品所有权发生了转移，销售商只须支付价款即可，是否能够销售，销售多少与生产商无关，但在经销协议中生产商规定了销售任务及奖励、处罚。由此可见经销协议不符合买卖合同的主要特征和基本属性。

生产商委托授权销售商为特约经销商在特定区域销售产品的法律行为是否是代理权的授予？代理权之授予，应向代理人或向代理人对之为代理行为之第3人以意思表示为之。其向代理人为之者，谓之内部授权。其对为代理行为相对人之第3人为之者，谓之外部授权。（12）生产商委托授权销售商销售产品，似符合内部授权的表象，但在一般情况下代理行为是“显名主义”，即代理人以本人名义为意思表示，销售商与生产商签订经销协议后，不是以生产商的名义而是以自己的名义与其它销售商（零售商）签订供货协议。显然生产商和销售商签订的经销协议如果是代理也不是直接代理，即以本人名义从事民事法律行为。经销协议是否是隐名代理？隐名代理和显名代理是英美法系以代理人是否公开代理人身份为标准对代理的分类，显名代理是公开本人姓名的代理；隐名代理是不公开本人姓名的代理。销售商在签订经销协议后，与其他销售商（零售商）签订供货协议时，往往出示经销协议，向零售商表明自己的合法授权，但签订的供货协议是以销售商的名义。零售商表明生产商，也不符合隐名代理的特征。

笔者认为经销协议是间接代理，在大陆法系中，理论上将代理分为直接代理和间接代理，间接代理是代理人为了本人的利益，以自己的名义对外实施法律行为，由此产生的法律后果间接地归属于本人的代理。大陆法系中的间接代理，就是民法中的行纪制度。（13）我国《合同法》第402条、第403条的规定，学者认为这是对间接代理的规定。我国《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束委托人和第三人的除外。”销售商是以自己的名义在生产商委托授权的范围内与零售商订立合同，且零售商在订立时知道经销协议，因此经销协议完全符合间接代理的全部法律特征。

在法律适用上，经销协议的合同性质的认定质关重要。

在合同的研究中最易被遗忘的事实是社会自始至终都是源头，随着社会的进步与发展，需要对不断产生的合同定性分析研究。仅有当事人认为他们已订

立合同是不够的，在发生纠纷后，法院在弄清一份合同的内容以前是不能对他强制执行的。法院必须对发生纠纷的合同要进行有效性和合同性质（类型）认定，对合同定性（类型）认定将直接导致适用不同的法律规范，如上述经销协议定性为买卖合同，则要适用买卖合同的法律规范；定性为间接代理才要适用代理的法律制度，因此可以说，每一起合同纠纷都必须要进行合同性质认定（合同类型化），如果性质认定错误必将导致认定事实错误和适用法律错误。法律规范是规范人们行为的准则，在适用的时候，它就像一把度量生活事实的尺子。确定生活事实与法律规范之间的关系的思维过程人们称为涵摄。将事实涵摄于法律规范，就是检验事实是否满足法律规范的事实构成并因此产生规范所界定的法律后果。这样的过程通常由许多很复杂的思维步骤组成。古希腊人把立法者看作是教师，认为法律的目标是教育人们养成德行。法律被看作最高级的德行教师，是各种道德标准最普遍的、最终的表达方式。从这个意义上讲，法官是公众的牧师，传播正义、公正和公平观念，法官在发布判决时，就在弘扬法律和德行。因此法官必须掌握复杂的思维步骤及过程，其逻辑规律是：事实认定正确，法律适用正确，判决必定正确；事实认定、法律适用只要有一个错误，判决必定错误。对合同性质认定（类型化）只是事实认定的一个必经环节，对合同性质认定错误属于事实认定错误，必然导致法律适用错误，判决错误。因此对合同性质认定是审理合同纠纷案件必须面对极其重要的一个问题，正确认定合同类型是正确裁判的前提条件之一，应当引起足够的重视。

第二篇：与实习生签订协议

暑假假实习生安置协议书

甲方：

乙方：身份证号：

为开展勤工俭学及明确甲乙双方的职责和权益，本着平等协商、互惠共利的原则，达成以下条款双方共同遵守执行：

一、甲方责任和义务

1、甲方负责提供企业的用工信息。

2、甲方负责核实企业的经营状况、招聘要求、岗位职责及福利待遇等相干事宜，并对乙方提供岗前强化培训，提高就业率。

3、甲方为乙方提供岗位薪资待遇详见企业招工简章。

4、甲方承诺所安排的各类工作岗位安全、无毒，并严格执行相关劳动法所规定的工作时间、劳动强度、薪资福利等，保证每天正常上班8小时，加班不超过4小时（特殊情况除外），并提供必要的劳动保护条件。

5、甲方协助企业为乙方提供吃饭和住宿点，配备日常住宿条件及安全防火措施，相关费用由乙方自负。

6、甲方需保证乙方到达工厂时及时安置进厂，如未能及时安置进厂，则乙方在进厂前所有的吃住费用由甲方承担。

7、甲方需保证乙方在每天工作不超过12个小时、每月休息2—4天的情况下月综合工资不低于1500元，否则乙方有权不支付甲方任何费用。

8、甲方负责对乙方就业的学生进行跟踪服务。如因学生个人原因或是违反用人单位的厂纪厂规和国家法律的各类行为带来的后果，由乙方自己承担。

二、乙方的责任和义务

1、乙方必须出具有各类合格、合法的身份和学历证件及相关的一些其它证件，不得进行任何伪造，如因此带来后果由乙方自行承担。

2、乙方报名需交费不退。

3、乙方须自备外出费用，以应付交通费及日常用品费用。

4、乙方必须配合甲方和用人单位的各类培训、教育及甲方的跟踪服务，不得擅自非正常离职。

5、乙方许遵守厂方工作安排，配合厂方加班。

6、乙方不得无故缺勤、旷工，否则由此给甲方和客户带来的经济埙失有乙方承担，最低100元/天。

7、乙方不得非正常离职，确有急事需要提前离职的必须告知甲方，由甲方代办离职手续，乙方承诺离职后不再要求甲方承担任何责任。

三、费用结算

1、甲方承诺乙方在工作期间，按时按量完成工厂要求，月工资1500—2700元。

2、乙方承诺在每月发放工资时，由工厂直接将应上缴甲方组织、管理及服务费直接打入甲方指定账户。

四、甲方享有对本协议的解释权。

五、以上条款双方共同遵照执行，未尽事宜双方另行协商解决。如协商不成，可以向甲方所

在的劳动或法律部门提起申诉。

六、协议有效期：本协议签定后有效，工作期满后自行终止。

七、本合同经双方签字盖章后有效，一式两份，甲乙双方各执一份

甲方代表：受聘者（乙 方）

年月日年月日

第三篇：经销商与厂方业务员之间的博弈（模版）

经销商与厂方业务员之间的博弈

糖酒快讯 2007-06-06 07:48

随着竞争的加巨，市场操作模式的多样化,业务员与经销商的关系也越来越复杂。

顾客就是上帝!这是所有厂商都天天挂在嘴边上的话。部分业务员顺理成章的理解为---经销商就是上帝!经销商才是我们的衣食父母。在他们眼里厂家，经销商还有自已的利益完全是一致的，只要有了销量大家都赚钱，销量从哪里来?废话!销量当然众经销商那儿来，只要经销商打款进货，产品就有销量，自己就有业绩。怎么让经销商进货呢?当然是靠客情关系了!没听说嘛---酒量大销量就大!天天跟经销商一起吃喝玩，看着比亲兄弟还要亲。

往往吃完饭经销商就会拿出一张市场费用申请。吃完人家嘴短啊，也不管有没有此项费用把字一签:“行你去做吧。”过几天经销商就拿着票据和报销单找到了业务员，也不知道能不能批下来就打肿脸充胖子，看都不看清楚就大笔一挥签了名，签完名还挌下一句话:“费用批下来请我喝酒啊!”这类业务员平常无所事事，一到了月底就天天往经销商的办公室里跑：“X哥或X总,您这个月还没给公司回款了吧?”经销商：“回款?我现在仓库还一大堆货呢，现在根本就走不动，我进这么多货干嘛，货卖完了我自然会打款!”业务员：“哎呀!X哥啊这个月你可一定得给兄弟帮帮忙，我这个月任务还没完成呢，就差10万了，您也不用多打，打10万款就够了。”经销商:“光进这么多货，销量现在就这么一点，卖不出去怎么办?”业务员:“这你有什么好担心的？产品过了期我们公司管换，又不会让你有损失，你就当帮兄弟一个忙吧，先把这个月的回款任务完成了，不就这么点货嘛，这样吧下个月我多给你两万元的市场费用总可以了吧．”经销商:“我可真受不了你，这次我就帮你一回吧!你自己说的事可别忘了啊!”业务员把胸脯拍的砰砰响:“放心，我什么时候说话不算了?”

就这样月复一月，又到了月底，经销商一看库存还十几万，自己花了近１０万的市场费用没报下一分钱，而市场的月销量去连４万都不到．经销商蒙了，找业务员，业务员东躲西藏不露面。经销商急了无耐之下告到了厂里，结果业务员被辞退，厂商都承担了巨额损失。这样的案例经常在我们的身边发生，可为什么会导致这样的结果呢？从此类业务员身上我发现以下几点：

１．只会做人不做事． ２．眼中只有回款没有市场，只有经销商没有消费者．

３．哥们义气害死人，跟经销商空许诺，为了达成业绩开空头支票，杀鸡取蛋．

４．根本就不懂市场是怎么炼成的

５．跟该公司的领导指导思想有直接关系，天天只跟下面要销量而不是市场指标，鼓励下属努力工作又不教给业务员怎么做，对员工只有一句话不管黑猫白猫，捉着耗子就是好猫---只重结果不重过程．

还有一类业务员是把自己当成是经销商的“上帝”。小B是国内某大公司的区域经理，小B的市场操作经验非常丰富，从产品上市到资源整合利用、通路开拓、分销渠道管理、销售团队打造等样样都做的很到位，市场销量一直处于领先地位，可以说小B是个难得的干将。可是越来越多的经销商开始对小B不满，甚至一个样板市场的经销商年年换。为此小B对自己的工作进行了反思。很快小B发现了自身存在的一些问题：小B发现自己过于骄傲，经常挂在嘴边的一句话：“我们公司有强大的品牌号召力，优质的产品，一流的服务，成熟先进的市场操作模式，雄厚的资金实力，谁做我们的经锁商谁赚钱，谁‘不听话’就收拾谁。“做工作非常专断，很少考虑经销商的感受。比如：

1.为了打击竞品，阻止其它品牌入市，小B要求经销商降低了出货价又加大了促销力度，结果销量上来了，经销商没利润了。

2、为了使市场服务更细致，小B要求经销商增加了送货车辆及业务员，经销商的经营成本又提高了。

3。看见销售额提高了，小B又提高了经销商的销售任务，而且必须按时按量的回款，这样经销商的资金角度库存压力又加大了。

4、对于“不服从管理”的经销商就一个字---换。结果搞的人心慌慌。

5。小B从来不接受经销商的吃请，觉的经销商请客吃饭肯定都是有目的的，而经销商们去这样想---我好心请他吃饭他从来不给面子是不是对我有意见啊？

第四篇：与猪肉供货商签订协议

县 完 小 简 报

（第10期）

察隅县完全小学办公室2013年3月28日我校与食堂猪肉供货商签订协议

3月27日，县农牧局、兽防站、卫生局、教育局联合工作组到我校食堂所用猪肉进行了检查。经几个部门的检验，我校食堂所用猪肉没有任何问题。随后，工作组一行和我校校长、后勤负责人到猪肉供货商处进行了实地检查，到目前为止，我校的猪肉是由洗澡养殖场提供，该养殖场手续齐全，没发现异常情况。

晚上，我校三位校长开了紧急会议，并与猪肉供货商签订了供货协议。供货商所提供的猪肉不能出现病猪肉、注水猪、母猪肉、私宰肉、其他养殖户的猪肉等不符合国家质量标准的问题猪肉；供货商必须向学校提供合法的经营手续，并将复印件交与我校，所提供的猪肉必须要有检验检疫证明，要符合职能部门的要求。并与供货商协定好价钱问题。供货商必须按质按量把猪肉送到我校指定地点，由我校管理人员验收后方能入账。

我校在管理方面，入库时由校长、后勤负责人和财务人员负责检查肉有无问题，在没有发现问题的情况之下方能入库。使用时由炊事班班长和仓库保管员同时出库，检查好肉有无变质，检查好没有问题的情况下才能让肉进入食堂。

主题词：与猪肉供货商签订协议送：县党政办、县组织部、县委宣传部、县教育局

抄送：夏世红副县长周云端局长

第五篇：足球与法律之间的断想

足球运动起源于古代中国，兴于近世欧洲；法学的理念起源于古罗马，近世传入中国。足球是感性的运动，是人类内心挥之不去的暴力情节以较为文明的方式得以发泄，足球场上崇尚激情与力量的对抗；法学是理性的思索，是人类防止人类暴力情结无休止的宣泄而设立的一套规则体系，法庭是膜拜理性的圣殿，崇尚平等与正义的诉求。此二者在本质上看似并无内在的关联性，但是在特殊的历史发展进程中随着其内在自身的周而复始的博弈与趋同，进而使得足球与法学之间产生了某种表象抑或更深层次的关联。

卢俊曾喟叹：“人生而自由，却无往不在枷锁之中。”其实所谓枷锁在很大程度上是法律的隐喻。在球场内外球迷是足球的囚徒，在市民社会人亦是法律的囚徒。足球是一种大众的娱乐，诉讼其实本质上也只是一场游戏。足球在其娱乐性愈加凸现的今天，似乎已经成为一种大众的消费品，而诉讼在一些法治比较发达的国家同样也成为了一种“高消费”的标的。在足球比赛的过程中双方球员就好比诉讼中的双方当事人，裁判就好比法官，而足球就好比双方当事人争执的标的。在足球比赛中球员们围着足球相互拼抢，不时的会出现犯规、假摔，同时裁判员居中公正地裁判，观众席的球迷们各显神通，用颜料在自己的脸上画出代表各自国家或者俱乐部的图案。法庭则是审判的剧场，法官、检察官、律师、当事人共同演绎的诉讼之戏，律师们唇枪舌剑、相互对抗，当事人相继陈述，提供对本方有利的证据、法官消极中立的裁判，不同的角色在法庭这一特殊的剧场上“八仙过海、各显神通”。

从宏观上看，如果把足球场视为一个小型的社会，将一支球队进行细致地划分，我们不难发现前锋队员一般扮演的是行政机关公务员的角色，中场队员一般是国家的立法机关，而后卫的角色一般是由司法机关的承担。之所以这么说是因为行政机关的公务员一般行使的是社会管理职能，具有一定的前瞻性和创造性，他们的行政行为与老百姓的切身利益更近，离百姓的生活也更近。而立法机关之所以担任中场调度的角色，是因为它既可以监督行政机关也可以监督司法机关，并且通过立法来指导行政与司法的运行，有总揽全局的作用。司法机关向来都是社会正义的最后一道防线，理所当然的将成为后卫。而担任后卫角色的人往往都是费力不讨好的人，你防守出色时人们觉得这是你应当做到的，一旦防守出现失误，所有的批评声、叫骂声就会如洪水般的扑来，最终被民众的口水淹没。人们的视点往往集中在前锋队员的精彩过人和大力射门上，对于后卫防守水平一般的观众不会以专业的眼光加以分析和判断。有优秀的后卫时人们往往感觉不到他的存在，但是一旦没有后卫，或者后卫与前锋的实力较为悬殊时，优秀后卫的重要性就会格外的凸现。皇家马德里队的防守一直以来都遭到各界人士的非议，其中重要的一个原因就是因为“六大巨星”的存在使得前后场在实力上出现鸿沟。法律存在于人们生活的各个角落，保障着社会公平与正义的实现，一旦出现差错，就往往遭来一片骂声。但是如果一个社会不存在法律，那将是何等混乱的局面。

从微观上讲，足球里往往有假球、有“黑哨”，法院的裁判中也往往存在着法官的肆意裁断、司法腐败等等问题。所谓之假球，也就是在双方心知肚明的情况下，事先通过交涉或者默认的方式就比赛的结果达成实现的“共识”，所为之比赛不过只是走走过场而已。在法庭审理案件中同样也存在着这样的“走过场”、“打假球”的行为。双方当事人的胜负其实在开庭审理之前就已经定下，法庭的审判只不过是走走程序，做做戏罢了。“实体的正义”与“程序的正义”在这种“过场”中已经被践踏得面目全非、被腐化之风卷得荡然无存。

在球场上，裁判的即时裁决是不需要球员举证的，这与法院审理案件中当事人举证制度有所不同。因为足球毕竟只是一种娱乐性较强的体育运动，被看成一种游戏，既然是游戏就没有必要当真。足球之所以有魅力，其一重要的原因就是在足球比赛中总是存在着各类错判，错判也是足球的一部分。在1986年阿根廷世界杯上，英格兰对阿根廷一场中马拉多纳的那只“上帝之手”在近20年后依然被球迷们津津乐道，作为茶余饭后的谈资。可是在司法领域中，我们却不能追求这种所谓之“错判也是足球的一部分”的价值。因为足球在追求公平价值的同时还要讲究观赏性，要是一旦出现“事实真伪不明”的情况大家就都停下来看录像回放，那么整个高度对抗性的足球比赛将不复存在，大家花高价买的足球票就成了“电影票”。法院在审理案件要实现的是社会正义，是公民权利保护的最后一道屏障，法庭审理不是做秀，也不要求高度的可观赏性。而往往法庭辩论中，双方理性的碰撞和对真相的祈求，使得诉讼又具有了另一种魅力，引用贺卫方教授的话说这是“人为理性的光芒”！

裁判是公平竞争的象征，法官是公正裁决的化身。绿茵场上的裁判和法庭上的法官都拥有一定的自由裁量权，而我们的启蒙思想家孟德斯鸠认为：任何有权力的人都容易滥用权力。裁判和法官当然也不例外，裁判的黑哨和法官的枉法都是难以杜绝的。为了避免这种肆意的出现，实现社会正义，我们采取了不同的诉讼模式和诉讼的理念。中国由于受原苏联诉讼模式的影响，曾长期奉行“职权主义”的诉讼模式。如同机器人足球赛一样，“球员”是受人操纵和受计算机程序支配的机器人，中国人可以在机器人世界杯足球赛上夺冠，而中国足球队要赢得“大力神杯”还是遥遥无期的美梦。在职权主义的诉讼模式下，整个诉讼的进程都是有法官依职权来推动，法官可以主动地搜集证据，并将当事人未提出的证据和事实作为裁判的依据。此种情形反映在球场上便是球员们都站着不动，由裁判来指挥比赛的进行，如果真的如此，那将是何等可笑的局面。法官在审判中应该是消极与中立的，当事人没有提出的证据和诉讼请求不可以成为断案地依据。就有如裁判在裁决犯规时必须中立，队员没有犯规时不能依自己的职权主动判犯规。裁判永远是对抗中的旁观者，如果裁判在比赛中也能积极主动地“来上这么一脚”，那