试论检察机关量刑建议权在审判监督中的法律探析

第一篇：试论检察机关量刑建议权在审判监督中的法律探析

试论检察机关量刑建议权在审判监督中的法律探析

来源：中国论文下载中心

作者：任志锋

编辑：studa1211

论文摘要 量刑建议权是检察机关公诉权的重要组成部分，司法实践中检察机关推行的量刑建议则是发挥其诉讼监督职能的主要方式，对于规范法院量刑，提高量刑透明度，保护人民群众的合法权益将起到积极作用。同时也对检察机关公诉人员的执法理念、程序意识、执法能力等提出了新的更高的要求。本文试以量刑建议权的概念、法律依据、现实意义为基点，以检察机关量刑建议中存在的问题的问题为切入点，对如何提高量刑建议在司法实践中的效力结合专家和学者的观点，谈点自己的看法，以期为检察机关更好地发挥诉讼监督职能拓宽思路。

论文关键词 量刑建议权 检察机关 公诉权

一、量刑建议权的概念

检察机关享有量刑建议权是国际司法界一种较为普遍的现象。无论是英美法系还是大陆法系的一些国家都存在检察官行使量刑建议权的事实。量刑建议是指在刑事诉讼中，检察机关在提起公诉或出庭支持公诉时，就被告人应当适用的具体刑罚包括刑种、刑期、罚金数额、执行方式等向法院提出意见的诉讼活动，因此量刑建议权是指作为公诉机关的检察机关在提起公诉或出庭支持公诉时，结合被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及社会反映等就被告人应当适用的具体刑罚向法院提出具体意见的检察权，它是公诉权的一部分，属于司法请求权中的刑罚请求权。

二、量刑建议的现实价值

（一）有利于发挥检察机关审判监督职能，提高案件质量

收到人民法院的判决、裁定后，应当对判决、裁定是否采纳检察机关量刑建议以及量刑理由、依据进行审查，如果法院判决与检察机关的量刑建议出入较大，法院说明的理由不能成立，量刑确有错误时，符合抗诉条件的，检察机关可依此作为抗诉理由，有效地启动二审程序，提高了抗诉的针对性和有效性，提高办案质量。

（二）有利于强化量刑透明度，提高诉讼效率

由法官在控辩双方就量刑意见辩论后形成内心确信，作出量刑裁判，在判决书中对是否采纳各方意见的依据和理由进行说明和阐述，使被告人明了法院的量刑，减少滥用上诉、申诉权，也使检察机关对法院量刑畸轻畸重行使抗诉权更具针对性，提高诉讼效益。

（三）有助提高司法机关执法水平，进一步落实三项重点工作

将检察机关的量刑建议纳入法庭审理程序，实质上是在现行刑事审判程序中明确了一个相对独立的量刑环节，是我国重要的司法改革成果，通过规范的量刑程序，将对量刑事实的调查和对具体量刑的论证更加突出地置于诉讼程序中，这是公诉工作在新形势下的新任务，对公诉人提出了更高的要求，公诉人要牢固树立定罪与量刑并重、实体与程序公正相统一、打击犯罪与保障人权相统一、办案法律效果、社会效果和政治效果相统一的执法理念，进一步提升公诉队伍素质；通过严格的程序设置，同时约束法官自由裁量权的滥用，通过清晰明了的制度设计和落实，是确保国家法律的统一实施，推动社会矛盾化解、完善社会管理创新、促进公正廉洁执法的重要举措，更有助于公众对法院判决的认可度，从而提高司法公信力和权威。

三、量刑建议在司法实践中存在的问题

（一）缺乏权威的量刑建议制度规定和统一具体的实施细则

量刑建议权虽已作为检察机关公诉权的一部分被学术界和实务界所认可，但缺乏法律的明确规定，致使实践中遭遇制度障碍；同时因缺乏指导量刑建议运行的统一具体规则，造成适用中的混乱。其中在学术界、实务界争论较为激烈的问题是如何看待最高人民法院量刑指导意见的性质及适用。有学者认为法院量刑指导意见不是司法解释，仅是人民法院的内部指导性文件，仅对法院系统内部量刑有约束力，不对外产生约束力，故检察机关提出量刑建议时不需要参照。但实践中检察机关大多囿于法院系统的规范性文件，依照法院系统的量刑指导意见确定量刑情节和量刑幅度，片面追求与法院量刑的一致性，使审判监督权不能充分发挥。若不参照执行，又面临检察机关的量刑建议与法院审判有较大偏差时无应对措施的尴尬局面，庭审中更容易出现被动局面，长此下去，量刑建议的采纳率会随之降低，检察机关的审判监督权面临被架空的风险。

（二）量刑建议工作缺乏相关制度措施予以保障

法院是否采纳量刑建议没有保障，缺乏相关的判决说理制度。庭前证据展示制度不够充分，使得量刑建议的提出经常受到突袭证据的干扰。从而影响了量刑建议的准确性和稳定性。量刑建议与抗诉之间缺乏应有的制度安排。实践中，法院判决的宣告刑基本上都在法定刑的范围之内，并未超出法院的自由裁量范围，很难以判决“畸轻畸重”为理由进行抗诉。因为缺乏法定的说理制度，法院在判决书中对不采纳公诉机关的量刑建议不予说明论理；因缺乏量刑建议制度和抗诉制度的衔接机制，在量刑建议不被采纳，法院量刑虽符合法定量刑范围，但量刑确有较大偏差的案件不能得以及时纠正，故检察机关在何种情形下针对量刑行使抗诉权缺少法定的抗诉规格。

（三）量刑情节的检法认定标准不统一

从审查案件的角度看，检察机关更重视主观情节，法院更重视客观情节。如检察机关对与财产犯罪中的犯罪数额以行为时的数额为准，尽量要求行为人对犯罪总额负责，但法院重视退赃数额，可能根据犯罪人的辩解缩减犯罪数额，这也会导致检法量刑的差异；对关键量刑情节的掌控标准看，对于自首、立功等法定量刑情节检察机关把握相对严格，而法院掌握标准则过于宽泛，检法两家对关键量刑情节的认定标准存在差异直接导致双方量刑的不统一。检察机关重视量刑建议和量刑平衡，而法院重定罪，轻量刑，有时可能遗漏某些量刑情节，出现量刑失衡；检法两家的量刑就出现差异。需要相关自首、立功等量刑情节认定的标准更加明晰、统一。

四、完善量刑建议制度的具体措施

（一）统一干警思想认识，适应新形势下公诉工作的新要求

提高认识，转变观念。正确理解量刑规范化改革的重要性和必要性，转变陈旧观念，牢固树立打击犯罪与保障人权并重、定罪与量刑并重、实体公正与程序公正并重的社会主义刑事执法理念，切实提高执法办案的能力和水平，实现办案法律效果和社会效果、政治效果有机统一，切实将量刑与定罪放到同等重要的地位；深入调研，不断积累经验，借鉴江苏常州市检察院在量刑建议试点中形成的“回头看”机制。同时结合办案工作实际，归纳总结量刑建议的指导经验。通过召开对具体案件量刑建议的分析会，主诉检察官会议等不同方式，加强业务培训，确保公诉办案人员掌握科学量刑建议方法，不断提高执法办案的能力和水平，确保刑事办案质量。并结合以往的判例，对多发性、常见性的案件分析总结，提高对类罪量刑情节、量刑幅度的整体把握，对特殊量刑情节的分析和研判。

（二）完善量刑建议法律的规范体系

综合学界和实务界的观点，我国应在刑事诉讼法中明确检察机关的量刑建议权，最高人民检察院和最高人民法院应积极商讨，达成共识，形成规范性意见，对量刑建议制度的具体运行规则以司法解释的形式明确、详细规定，制定统一的量刑建议工作实施办法，围绕公诉案件量刑建议的试行范围，对量刑建议的提出、方式、幅度及审批程序等具体问题规范、完善。为防止量刑建议权的滥用，还要建立、健全检察官量刑建议权行使的监督制度，防止量刑建议权的滥用。笔者赞同根据现行的检察机关领导体制、议事制度以及近年来推行的主诉检察官制度，建立“分级决定”的量刑建议决定程序。可以从三个方面考虑内部审批程序的设置：一是主诉检察官提出量刑建议，主诉检察官在授权范围内享有起诉权，故包含了对其办理案件的提出量刑建议这一内容。二是重大复杂案件，适用减轻、免除处罚的案件以及非主诉检察官办理的案件设置相对严格的审批程序；三是特别重大复杂的案件以及建议判处无期徒刑以上的案件，设置更加严格的审批机制。

（三）加强量刑监督机制的衔接

探索构建量刑监督工作机制，将量刑监督由个案监督转为个案监督和宏观监督相结合。针对个案监督而言，人民法院发文规定“人民法院判决时一般均应对人民检察院量刑建议的采纳情况进行说明，并在判决书中予以记载。”，但如何有效实施，需要完善实践中的落实机制。有学者主张建立量刑建议采纳与否说明制度。法庭无论是否采纳，均应在判决书中阐明公诉人所提出的具体量刑建议，并阐述采纳或不采纳的理由。如果量刑建议不应被采纳，可以明晓量刑建议错误所在，有利于总结经验，提高量刑建议水平。如果量刑建议应当采纳而不被采纳，法院判决结果与检察机关的量刑建议相差较大，且法院未说明理由和依据的，应当要求法院说明理由。如果理由不成立，检察机关可依此作为抗诉理由，这样可有效地启动二审程序，通过二审予以纠正。同时，公诉案件承办人在审查判决书时，要对个案判决书量刑是否适当作出说明。对于与量刑建议有较大差距的判决，则在作出说明的同时，提出是否提请抗诉的意见和理由。

综上，我国已具备从法律层面规制量刑建议权的法理和实践依据，司法实践中量刑建议试点工作取得良好成效，建立完善的量刑建议制度势必对我国的刑事诉讼实践注入新的活力，规范量刑建议程序，充分发挥检察机关在审判程序中的法律地位，强化检察机关的法律监督职责，不断规范法院审判活动，在宽严相济的刑事政策指引下，促进量刑公开，保障司法公正，实现社会的和谐正义！

【参考文献】

[1] 朱燕：浅议建造合同准则实践及建议[J].会计师http://www.xiexiebang.com/2012（8）.[2] 杨庆中：浅议完工百分比法在施工企业核算中的利弊[J].山西财税，2011http://www.xiexiebang.com（1）.[3] 马彦坤、甘玉江、谢晖：谈建造合同准则在会计实务中的运用[J].财会http://www.xiexiebang.com月刊，2008（12）.[4] 周海霞：建造合同准则的应用现状及改进措施[J].财经界http://www.xiexiebang.com2011（8）.

第二篇：试论检察机关的量刑建议权

试论检察机关的量刑建议权

ｏ量刑建议作为公诉制度的组成部分，是两大法系国家检察官普遍享有的权利

ｏ刑事公诉实行量刑建议，是强化刑事公诉法律监督属性的要求

ｏ推行量刑建议，也是强化审判监督之必然

所谓量刑建议权，也称为检察机关的求刑权。就是检察机关不仅要指控犯罪，而且要向法庭提出依法应对被告人适用何种确定的刑

种和相对确定的法定刑幅度的建议。在英美法系中，由于存在着辩诉交易制度，因此，检察机关有求刑权。我国由于没有建立辩诉交易制度，所以，也没有赋予检察机关求刑权。这一问题在理论界也存在争议：有人认为该制度符合我国司法改革方向的；有人认为此项制度的实验缺乏法律依据，侵犯了法官自由裁量权。量刑建议权是指检察机关对提起公诉的刑事案件，按照被告人实施的犯罪行为的性质和危害程度，依据刑法规定的刑罚幅度，对其应当受到的刑事处罚向法院提出具体的量刑意见。笔者认为，在刑事检察工作中，有必要全面推行量刑建议。

一、国外相关问题的司法实践

党的十六报告关于建设和体制改革一章中指出：“要坚持从我国国情出发，总结自己实践经验，同时借鉴人类文明的有益成果，绝不照搬西方制度的模式”.司法改革是文明建设的组成部分，司法改革中诉讼程序的完善同样可借鉴人类诉讼程序发展中的有益成果。同时，有比较才有鉴别。在探讨我国检察机关量刑建议权时，有必要了解国外的相关司法实践。

在英美法系，总的看来，量刑是法官专有的权力。但在美国有些例外，即美国检察官有判刑建议权，基于辩诉交易的需要，检察官可以在审判中建议作从轻量刑以换取被告人作有罪答辩。所谓辩诉交易是指检察官与辩护律师在对抗式审判开始前，对被告人的定罪和量刑所进行的协商和交易。辩诉有两种方式，一是控罪交易，一种是判刑交易。其中判刑交易是指检察官可以向法官提出有关对答辩有罪的被告人适用较低幅度刑罚的具体建议。检察官尽管没有量刑权，但法官对他的量刑建议一般都会接受的。

在大陆法系，检察官提出量刑建议较为普通。

如德国，处罚令程序这一简易审判程序中检察机关有量刑建议权。《德国刑事诉讼法》第407条规定了处罚令程序，“在系属刑事法官、陪审法庭审理的程序中，对于轻罪，依检察院书面申请，法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚令确定对行为的法律处分。申请应当写明要求判处的法律处分。在处罚令程序中，检察院提出书面申请，就是提起了公诉。

如日本，检察官出庭公诉中有论告和求刑。论告，是指法庭证据调查终结后，检察官必须就本案事实及适用法律问题，总结性地陈述控方的意见。论告分事实论告和法律论告两类，前者就犯罪与否的事实，依照已取得并质证的证据，阐明公诉人的立场与意见；后者则是公诉人在阐明事实意见的基础上，依据刑事法律的具体规定，提出公诉机关关于如何适用法律制裁或处理被告人的看法或观点。求刑，指建议量刑，是论告的结论。检察官求刑的范围，不仅包括主刑，同时也包括附加刑。

如俄罗斯，刑诉法典第284条也规定：”检察长在法庭上支持国家公诉——应对被告人适用刑法和刑罚措施向法庭提出意见。“

以上，我们不难看出，世界上大多数国家赋予检察机关量刑建议权，特别是在简易审判程序中。

二、量刑建议权的理论基础

（一）合宪性与合法性理论

关于我国的检察机关在公诉案件中行使量刑建议权的法律依据问题，有人认为法律对此是没有授权的，原因是刑事诉讼法没有明文规定检察机关可以在法庭审判中行使量刑建议权。笔者认为，对此应当从合宪性和合法性两个方面来考察。首先，检察机关作为公诉人行使量刑建议权是符合宪法精神的。我国宪法第一百三十一条规定：人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。公诉权是检察权最为重要的内容之一，而量刑建议权与定罪请求权又是公诉权的重要组成部分，因此检察机关行使量刑建议权是行使检察权的应有部分。其次，检察机关在法庭审判中行使量刑建议权与刑事诉讼法的规定并不冲突。修改后的刑事诉讼法第一百六十条规定：经审判长许可，公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。定罪是量刑的基础，量刑是定罪的结果。在法庭审判中，公诉人的任务就是要向法庭证明被告人犯罪行为的存在，并以此为基础要求法庭对被告人判处相应的刑罚。那么在庭审中，公诉人对案件情况发表意见，当然应当对于定罪和量刑两个问题讲明自己的看法。所以，笔者认为，我国的公诉人行使量刑建议权符合宪法和刑事诉讼法的精神，具有合宪性与合法性基础。

（二）法的发展理论

法的发展理论是建立和完善我国检察官量刑建议制度的法理学基础。在对域外大陆法系以及英美法系量刑建议制度的考察中，我们发现，作为一项具有独立价值的法律制度，其在中国的移植与本土化无疑具有现实的意义与紧迫性。我国现行刑事诉

讼司法实务中，公诉人在法庭上发表量刑意见、提出量刑建议，只是根据被告人的行为所具有的从重、从轻、减轻或免除处罚的情节提出一个笼统的建议或者根本不提。这远非法治意义上的量刑建议。中国检察官的量刑建议之所以没有形成一个独立而完整的法律制度，是由于我国的法律传统和现有的法律制度中缺乏相同或类似的法律规范，这就会遇到法的移植问题，这也是法的发展过程中所必然会面临的问题。

（三）人权保障的宪政理论

宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。保障人权是宪政的最终归宿。宪政是发展人权的手段，没有宪政实践，人权的保障就只能停留在宪法条文的静态之中，而不可能表现在公民的实际享有之中。量刑建议权是公诉权的一部分，为刑事诉讼中代表国家进行控诉的检察机关所享有。这项权利的行使具有保障公民的基本权利的终极意义。首先，量刑建议权的行使在客观上是对法院裁决的监督。法院裁决是解决社会纷争的最后救济手段，因此法官的裁判权就成为国家最具权威的权力。”一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条亘古不变的经验。“法官的权力如果被滥用，对社会秩序、对公民基本权利的伤害是难以弥补的。任何一种诉讼，不公正的裁判至少要损害纠纷一方甚至双方的正当利益，特别是刑事诉讼的最终结论，因为直接导致当事人财产、自由乃至生命这些基本人权的损失，其不公正对公民的损害往往是不可逆的。量刑建议权本身所体现的检察机关对法院裁判权的监督以及其所引起的更为清晰的公众监督，是对与刑事诉讼结论有利害关系的公民的基本权利的保障手段之一。其次，量刑建议权作为公诉权的组成部分，是国家对于犯罪行为的追诉权，也是对被犯罪行为所侵害的被害人及其所赖以生存的正常的社会秩序的保护。量刑建议权作为对犯罪人进行惩罚的一项司法请求权，正是国家对公民享有基本权利的生存环境和基本权利本身的保护。再次，量刑建议权所具有的实体公正和程序公正的独立价值是对被追诉人获得公正审判和判决的保障。

三、量刑建议的诉讼价值

（一）有利于强化审判公开，符合中立原则

在现代程序正义理论的发展中，一些学者提出了”最低限度程序公正标准“的概念。陈瑞华博士认为刑事审判程序的最低限度公正标准之一是中立原则，即裁判者应在控辩双方之间保持中立。而检察机关若在诉讼过程中提出量刑建议，这样可以较好地保持法官的中立、客观的立场，防止法官在庭审中过分地积极主动，有失公正。

同时，检察机关的量刑建议权有利于强化审判公正。虽然，对犯罪人的量刑权只能由人民法院行使，但现代司法理念要求诉讼过程公开公正。因此，在刑事审判过程中不仅对被告人的定罪要公开，而且对被告人的量刑也应公开。在目前的司法实践中，却仅强调了定罪方面的公开，而忽略了量刑的公开。这一点，在法院的判决书中就体现得很明显。随着司法改革的深入，我国法院判决书的说理性有很大的加强，特别是在被告人的定罪上，但在量刑方面，判决书仍缺乏说理。究其原因，除了一些法官认为量刑属于法官自由裁量权的范围，量刑无需说理或不易说理外，更主要的原因是缺乏说理的外部动力。而若检察机关在刑事诉讼过程中提出量刑建议及理由，那么，就可以促使法院判决在量刑方面加强分析论证，防止暗箱操作，增强判决的透明度。

（二）有利于减少诉讼纠纷，实现效率目标

在目前的司法实践中，被告人在一审判决后不上诉的仅占少部分，究其原因，除了法律规定了上诉不加刑原则外，另一个重要原因是被告人对量刑的一知半解，一方面是庭审中未对量刑展开辩论，另一方面是判决书在量刑方面缺乏分析论证，以致被告人对量刑缺乏正确的认识。一些量刑适中甚至偏轻的案件，也提出了上诉。实际上，如果在庭审中对量刑展开辩论，再在判决书中对量刑进行论证分析，使被告人对量刑不仅知其然，而且知其所以然。这样就可以有效地减少被告人上诉的情况，从而提高诉讼的效率。

（三）推进刑事诉讼改革

目前，刑事诉讼改革正在推行刑事普通程序简化审，而普通程序简化审的实质是普通程序的简化，因此，相对普通程序而言，适用简化审的被告人的诉讼权利是受到一定程序的限制，被告人的部分诉讼权利成为追求效率而付出的代价。从公平原则出发，付出一定的代价的被告人理应得到一定的补偿或报酬。而在刑事诉讼中的被告人要得到的最好的补偿或报酬莫过于从轻处理。在世界上，认罪也是许多国家减轻刑罚的主要根据。但在我国，除了有”坦白从宽，抗拒从严“的政策，对被告人作出认罪后的刑罚适用情况并无具体的规定，特别是适用普通程序简化审庭审方式的被告人，不仅作有罪供述，而且其诉讼权利是受到一定程度限制的情况下，法律仍没有规定可以减轻处罚，使被告人及其辩护人对简化审庭审方式产生对抗情绪。因此，有人提出对策之一是建议法律赋予公诉机关求刑权，若被告人一方完全认同指控事实、罪名和求刑意见，则法庭在原则上支持公诉机关表明的求刑意见。当然最终决定权必须在法庭。实际上”两高“、司法部制定的《关于适用普通程序审理”被告人认罪案件“的若干意见（试行）》（以下称《意见》已采纳此意见，规定量刑是辩论的重点之一，并规定对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。但从轻的幅度没有具体的规定，使被告人作出程序选择的实体法利益过于模糊，而检察机关的量刑建议则可以弥补这一点。

（四）是检察机关行使诉讼监督权有效举措，有利于合理控制法官的自由裁量权，实现公正目标

量刑是刑事裁判的最终结果，量刑公正是刑事程序的价值之一。而目前在司法实践中，裁判不公主要的不是表现在有罪判无罪或无罪判有罪，也不是表现在量刑偏离法定刑的范围，更多的是表现为量刑的偏轻偏重。即虽在法定刑范围内量刑，但所判处刑罚与被告人所实施的犯罪行为的社会危害性相比，明显偏轻或偏重。造成这种现象的原因：一是法官的自由裁量权过大。如故意杀人罪，其法定刑既可以是死刑，也可以是无期徒刑或10年以上有期徒刑。情节较轻的，还可以是3年以上10以下有期徒刑。而对于哪种情况下是死刑，哪种情况下是无期徒刑，哪种情况下是10年以上有期徒刑，没有具体规定，法官可以自由裁量。即使是情节较轻的，也可以在3年以上10以下有期徒刑自由裁量。二是量刑规则建设滞后。量刑规则指专门规范法官量刑行为的程序性和实体性的刑事法律制度以及司法解释。量刑规则建设能够有效地规范和保证法官正确行使自由裁量权，防止偏离正常的量刑轨道，确保量刑公正。如美国1987年颁布了《量刑指南》，规定了每一种犯罪的基本等级以及刑罚的刑量表和罚金刑量表，表中每一等级的幅度，其最高法定刑与最低法定刑不能超过25%或者6个月，并规定法官量刑时必须在规定的等级和幅度之内判处刑罚，如果有偏离，必须说明理由。而我国，量刑的实体性方面，79年刑法修订时规定得比较笼统、原则，之后最高人民法院也对盗窃、诈骗等犯罪的量刑情节作出了具体规定，但仍规定得比较宽范，而且作出规定的罪名占刑法中罪名的比率较小。三是缺乏有效的监督。一方面是内部难以监督。从形式上看，法定刑幅度内的轻重似乎是一个”仁者见仁，智者见智“的问题，法院内部监督，包括二审法院也不好处理。二是作为法律监督机关的检察机关难以监督。从目前的诉讼程序看，对于”判决、裁定确有错误的“人民检察院可以提出抗诉，但量刑偏轻偏重，即使是畸轻畸重仍是在法定刑幅度内量刑，错误不明显。检察机关即使提出抗诉，二审法院也通常予以驳回。

而检察机关的量刑建议则可起到对法官量刑自由裁量权的事前监督和预防作用，从而促进量刑公正。

（五）有利于提高公诉人的素质

明确公诉人提出量刑建议，这将对公诉人的案情分析能力、证据判断能力和准确理解法律条文规定的水平提出了更高要求。这一点在我院实行庭前预判制中已有体会。公诉人在审查起诉时，既要审查被告人是否构成犯罪，构成什么罪，此罪还是彼罪，又要考虑被告人的罪重罪轻的问题，斟酌影响被告人量刑的各种法定情节和酌定情节，研究刑法条文及司法解释、决定乃至参考先前的判例，这样可以促进公诉人加强法律知识的学习，提高业务水平。

同时也更体现检察机关价值取向的客观公正性。公诉人为了提出正确的量刑建议，在办案过程中必须全面收集证据，既收集不利于被告人的有罪证据，也收集有利于被告人的罪轻证据。

四、量刑建议权的法理依据及缺陷

目前，检察机关在刑事案件公诉过程上，普通程序在法庭调查结束阶段、简易程序在起诉意见书中提出对被告人的量刑建议，而法院的刑事裁判文书中对此建议是否被采纳及理由进行表述。有的认为这是不妥的，概括有以下方面：

1、检察机关对被告人的量刑建议，突破了公、检、法三机关“分工负责”的原则。我国宪法明确规定审判量刑权属法院专属权力，任何机关未经法定程序不能干预。

2、检察机关量刑建议实际上是对未经法院审判定罪的人进行了量刑，突破了刑法规定“任何人未经法院审判，不能定罪”的原则。

3、我国现行司法文书格式中，没有对检察机关量刑建议表述的内容。

4、我国刑法规定了量刑的自由裁量权，法官可根据情节酌情量刑，而检察机关量刑建议有可能左右法官自由裁量权的行使，同时容易导致开庭前检察官与法官达成诉判交易，甚至私下“通气”或“勾兑”现象。

5、不便于监督权的行使，如果检察机关量刑建议被采纳，判决的结果是量刑畸重畸轻，那么检察机关又怎么去抗诉监督？

6、如果检察机关量刑建议不被采纳，被告人及当事人对此更不理解，容易造成百姓对法律统一权威的质疑。

根据我国刑事诉讼法的规定，提起公诉由人民检察院负责。而公诉权在本质上是一种求刑权，即通过诉请人民法院运用审判权对犯罪嫌疑人进行刑事处罚。同时，我国刑事诉诉讼法第一百六十条规定：经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。根据该条的规定，公诉人在法庭审理中根据案情对被告人的具体量刑发表自己的意见是符合法律规定的。因为，根据案情对被告人的具体量刑发表自己的意见应该是”对案件情况发表意见“的应有之意，因此，量刑建议也应是公诉权的应有之意。实际上，这一点在有关司法解释中也已明确，”两高“、司法部制定的《意见》第七条第（四）项规定：控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。根据该规定，量刑是辩论的重点，既然要开展辩论，作为公诉机关的检察机关，理应提出自己的量刑意见。

而司法实践中，公诉机关对被告人的具体量刑一般不发表意见，究其原因：一是法律规定不明确，导致公诉机关运用没有外部环境。司法实践中，比较强调的是量刑权由法官行使，虽然从法律及有关司法解释看公诉人庭审可以对量刑问题进行辩论，但由于法律规定不明确，公诉人在法庭上对被告人的刑罚一般就不发表意见，或只笼统简单表个态，建议从轻或从重处罚，并不提出具体的刑罚意见，以免有冒犯法官之嫌。二是缺乏运用规则，导致难以运用。从检察机关来讲，对量刑意见的提出也没有一套合理有效的规章制度，公诉人难以运用。三是业务建设滞后，导致不想运用。长期以来，检察机关比较侧重公诉部门办案人员出庭水平和公诉能力的提高，对法院判决所认定的事实及对被告人的定罪与否比较关注，而对具体的刑罚，一般不太关心。长期的积累，导致公诉人对量刑原则理解，具体适用刑罚水平较低，对量刑意见的提出变得不适应。

五、量刑建议权的运用规则构建

量刑建议是司法操作性很强的问题，法学界和实务界的学者和专家多有著述，笔者对量刑建议的主体、时间、方式谈点初浅的认识。

（一）量刑建议的主体

目前检察机关公诉业务运行机制中实行主诉检察官办案责任制，作为公诉权中程序性措施的起诉权基本由主诉检察官行使。那么对于有实体性质的量刑意见的提出，是否也可由主诉检察官行使。笔者认为，量刑建议仍属程序性措施，主要应由主诉检察官决定。但有几种情形例外，一是由检察委员会讨论的案件，检察委员会在讨论案件事实、定性时，对量刑请求也应一并进行讨论决定。二是对死刑的提出、社会影响较大的案件、检察机关自行侦查的案件，应经主诉检察官会议讨论并经检察长批准。

（二）量刑建议的时间

一般来说，检察机关提出量刑意见的时间有两个：在起诉书中或在法庭辩论阶段发表公诉意见时。在起诉书中量刑建议，是一种书面求刑，比较正式规范。但起诉书量刑建议也有其缺陷：一是虽然检察机关通过审查起诉对被告人的定罪量刑问题有一个基本的把握，但由于我国刑事证据开示制度尚未建立，提起公诉时控方对全案的证据可能没有全部掌握。随着庭审进行，情况可能发生变化，而起诉书中的量刑建议也可能与随后庭审中的调查情况不符。二是我国检察机关是代表国家而非个人对刑事案件提起诉讼，这就决定刑事诉讼与民事诉讼不同。在民事诉讼中，双方当事人在诉讼过程中均可以放弃、变更诉讼请求，甚至可以请求人民法院调解或自行调解、撤回起诉。而刑事诉讼法没有规定检察机关撤回、追加或变更起诉权，仅在相关的司法解释作了规定。同时，公诉中检察机关是代表国家，是公平、正义的象征，若检察机关的量刑建议经常因庭审情况的变化而变化，则有损检察机关客观公正的形象，检察机关的量刑建议是不能随意变更。因此，为保证公诉的严肃性和客观性，一般不宜在起诉书中提出量刑建议，量刑建议应在法庭辩论阶段发表公诉意见时提出。

但对于被告人认罪，人民检察院建议适用《意见》审理的案件，笔者认为应在起诉书中提出量刑建议，以明确被告人作出程序选择的实体法利益。

对于适用简易程序的案件，由于检察机关一般不派员出席法庭，因此检察机关的量刑建议也应在起诉书中提出。

（三）量刑建议的方式

目前司法实践中，有些地方的检察机关已经开始量刑建议的尝试。从实践情况，量刑建议的方式不外乎三种：一是提出据以量刑的法律条款，如适用刑法第二百三十七条第二款（聚众或者在公共场所犯前款罪的，处五年以上有期徒刑）。二是在法定刑内提出量刑幅度。如提出应判处八年至十年有期徒刑。三是提出建议量刑的具体刑期。如提出应判处九年有期徒刑。笔者认为，量刑建议应是法定刑内提出量刑幅度。因为提出据以量刑的法律条款的方式，目前的诉讼制度中已在实施，没有具体的意义。而提出建议量刑的具体刑期，则缺乏操作性。实践中案件情况复杂，对同一案件不同的人有不同的认识，差异在所难免。就量刑而言，对同一被告人认识差一、二年实属正常，所以检察的量刑建议不宜过于具体。这一点本院在实行庭前预判制也有体会。

同时，笔者认为，检察机关对量刑建议的提出应进行说理，即说明量刑建议的依据。而量刑建议的依据，就是与量刑有关的所有情节，包括法定情节和酌定情节，如犯罪性质、情节、对社会的危害程度、被告人的认罪态度、共同犯罪中的作用等。具体对于适用简易程序的案件，应在起诉书中与量刑建议一并写明，其他的案件，应在发表公诉意见时说明。

考察我国刑法分则中关于各个罪名的犯罪构成和刑罚的规定即可看出，由于刑法对刑罚所规定的幅度较大，因而在量刑环节上，我国法官的自由裁量权也较大。翻开现行刑法，即可以看到”处三年以上十年以下有期徒刑“、”处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑“、”处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产“、”并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金“等类似的规定。毫无疑问，法律规定的量刑幅度越大，个别公正实现的可能性也就越大，因为较大的量刑幅度为实际上千差万别的同罪名案件之间实现结果上的区别提供了较为充分的空间。但是法官的量刑裁量权是一种权力，是权力就会有权力所共有的性格。孟德斯鸠的结论已成为对权力的经典评价：”有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。“权力导致腐败，权力始终存在着被滥用的可能。有人曾对某区法院对四起盗窃案的判决做过比较：

判决一：盗窃财物共计1600元，有期徒刑6年，某年6月12日。

判决二：盗窃财物共计1600元，有期徒刑6个月，与判决一同年的6月16日。

判决三：盗窃财物共计9800元（多次），有期徒刑2年，罚金3000元。

判决四：盗窃财物共计980元（一次），有期徒刑2年，罚金2300元。

对这四起案件判决的比较结果是相当令人吃惊的：前两起案件中盗窃数量相同，而刑罚却相差十二倍，两个判决做出的时间仅仅相差四天；后两起案件中盗窃数额相差十倍，而判处的刑罚却基本相同。产生这种判决的可能性有两种：第一，判决是公正的，进行比较的案件各有其不同的情况，如此大的判决差异体现了个案公正；第二，判决是不公正的，法官关于量刑的自由裁量权被滥用了，所以才会在相似的案件中产生差异巨大的判决。如果是后一种情况，那么显然已经违背了法律设置自由裁量权的初衷，伤害了法律的实体公正，这样的判决不应当产生法律效力，需要被撤消而重新做出；如果是前一种情况，判决的结果是公正的，案件的判决之间形成这种差别是正当的，但人们从判决中看不出产生这种差别的正当理由，在这种情况下，就会对判决的公正性产生很自然的怀疑。可以说这样的判决虽然实现了实体的公正，但却没有实现程序公正，因为它不符合程序公正的原则之--程序理性。在这种情况下，增加法官量刑活动的透明度就显得十分必要了。”正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。“法官对案件做出的刑罚裁决，应当适当，并且应当让人们知道它为什么是适当的。”如果人们能理解程序及判决理由，他们就更有可能接受解决其争执的判决。……法院就根据理性的规则和原则以及听证或审理时提供的理由以明白晓畅的语言作出判决。"由公诉人在法庭审判中提出量刑建议并阐明理由，法官对公诉人的量刑建议可以接受也可以不接受。如果法官接受了公诉人的量刑建议的话，那么说明他也接受了公诉人产生量刑建议的理由（也可能是法官基于不同的理由而产生了与公诉人一样的量刑结果）；如果法官没有接受公诉人的量刑建议而是做出一个内容不同的刑罚裁决的话，说明他同时认为公诉人的理由也是不成立的，那么法官在这种情况下就有必要向公诉人和公众说明其没有采用公诉人的量刑建议而是做出一个不同的判决的理由。这样，诉讼参与人、社会公众就可以对法官产生这种判决的理由和产生它的背景有一个清楚的认识，如果它是公正的，那么它的公正也就让公众更容易理解、更容易接受了。如果它是不公正的，诉讼参与人和公众可以看出它的理由是不能成立的，因而它的结果是非正义的和不可接受的，因而可以通过相关程序将这个判决结果推翻。所以说，在法庭审判中，公诉人提出较为具体的量刑建议，由法官酌情裁判并说明理由，可以增加法官量刑活动的公开程度，对刑事诉讼的实体公正和程序公正的实现都具有积极的促进作用。

第三篇：检察机关开展量刑建议情况调研建议

为深入学习实践科学发展观，切实推进检察工作机制创新改革，2008年7月，**市检察院依照最高人民检察院下发的《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，结合办案实际，制订了《**市人民检察院量刑建议实施办法》（试行）（以下简称《办法》），经检察委员会讨论通过后在我市两级检察机关正式推行。实施半年来，取得了明显的成效，但也凸显出了

不少问题。今年2月份，市院**副检察长和公诉部门负责人通过听取汇报、查阅卷宗、座谈交流、问卷调查等方式，就全市2008年下半年量刑建议工作开展情况进行了检查调研。

一、对我市开展量刑建议以来工作实效性的总体评价

2008年下半年，全市两级检察机关公诉部门共向法院提起公诉387件634人，其中提出量刑建议215件377人，提建率72.52％，法院判决采纳量刑建议270人，采纳率72.47％。这说明量刑建议作为公诉工作机制改革的一项重要举措已在我市全面推行。详细情况见下表：

分类

院 名

提起公诉

件∕人

提出量

刑建议

件∕人

提

建

率

采

纳

人

采纳率

％

利通区院

145∕20

521∕39

青铜峡院

59∕110

51∕80

89.9

93.8

红寺堡院

32∕56

32∕56

67.9

同心院

60∕96

26∕49

43.393

1盐池院

45∕7

445∕74

64.9

市 院

46∕93

40∕79

86.9

77.2合 计

387∕634

215∕377

72.5（均值）

270

72.5（均值）

此外，调研组还通过座谈、走访等形式向基层法院领导和从事刑事审判工作的资深法官以及比较有社会影响的律师事务所等征求了解各方对检察机关开展量刑建议工作的态度和建议,并发放了124份问卷调查表，基本情况是：

份数/支持率

地区

检察院／

支持率％

法院／

支持率％

律师／

支持率％

利通区

8／100

7／14.35／80

青铜峡

18∕100

19∕26.3

11／100

红寺堡

8∕100

7∕42.9

3／100

同 心

8∕100

7∕14.3

3／100

盐 池

9∕100

6∕50

5／100

合 计

51∕100

46∕29.6（均值）

27／96（均值）

从数据分析和调研组掌握的情况看，量刑建议工作的开展取得了明显成效，其具体表现：

1、多数院都能高度重视此项工作的开展，在思想上明确认识量刑建议是通过判前矫正的方式依法促进量刑公开公正，是对判决结果监督职能的前移。在市院的《办法》下发后，有的基层院领导对外积极与人民法院联系沟通，进行工作衔接，对内合理调整办案力量，有效设置办案程序，加强内部监督制约，为此项工作机制的有效运行提供了组织保障。各院检委会委员和公诉人员均一致赞成支持开展量刑建议，并积极投身到理性探索和工作实践中去。

2、量刑建议的提起率较高，平均提建率达到了市院70%以上的规定指标。市院和青铜峡院的提建率都超过了80%，红寺堡和盐池两院的提建率达到了100%。说明各院开展量刑建议工作的积极性很高，市院倡导的执行力文化和细节文化建设已产生了积极的效果。

3、量刑建议的判决采纳率超过预期目标。尤其是青铜峡院一枝独秀，判决采纳率超过90%,其他各院及市院的平均判决采纳率亦达72.5%，与上海市检察机关2003年以来平均70%的判决采纳率相较，高了2.5个百分点。反映出各院量刑建议的质量和准确性已经有了良好的基础，取得了可喜的成绩，使进一步深化此项工作机制有了可靠的信心支持和执行依据。

4、有效促进了办案质量的提升。量刑建议工作机制引入公诉办案不仅仅只是约束和规范乃至监督审判机关的量刑裁决，更是有效促进公诉办案水平的有力措施。在听取汇报和查阅卷宗中，我们欣慰的

第四篇：行使量刑建议权探索

行使量刑建议权探索

行使量刑建议权探索2007-02-10 16:48:4

5加强监督特别是审判监督，一直是检察机关法律监督工作的重点和难点，而刑事审判中的量刑又是人民群众迫切希望真正实现司法公正的地方这就更需要检察机关以此为切人口扎扎实实地进行审判监督。

定罪、量刑是刑事审判的两个基本环节。长期以来，检察官只是在起诉文书和公诉意见中就可能对被告人适用的处罚条款和量刑情节作出决定和发表意见，不就具体量刑提出意见。庭审中，控辩双方的辩论也主要集中在是否有罪以及此罪彼罪上，对于量刑，往往没有展开有效的辩论。刑事案件的量刑一直被视为人民法院的专项权力，排斥在整个庭审活动以外。量刑的尺度，完全由

法官来掌握，主要体现在法官的判决书上。现行的很多判决，把“从轻”、“从重”视为一种形式，一笔带过，使被判决的对象不知其所以然。因此难以使案犯认罪服判，刑事上诉案件有增无减，一方面增加了司法成本、降低了审判效率，另一方面不利于罪犯的改造。有关人士认为，这在某种程度上影响了刑事审判的公开、公正。事实上，定罪与量刑同样重要，不应该有任何偏颇。

量刑作为整个刑事诉讼活动的组成部分，由公诉人、被害人、辩护人、被告人等各诉讼主体共同参与，是世界各国普遍行的一项诉讼原则。随着我国诉讼制度改革的深人和人民群众对审判监督、司法公正的迫切呼唤，越来越多的人认识到检察机关应当就刑事案件的量刑提出具体的建议性意见，行使量刑建议权，使量刑由“暗”转“明”，由“神秘”转为“公开”，使刑事审判不仅做到定罪公开，也要做到量刑公开，促使各诉讼主体对法律的理解，罪犯对判决的尊重

和服人。从而有效地减少上诉，提高了审判效率。降低诉讼成本的支出。

一、何谓量刑建议权

所谓量刑建议权，即求刑权，又称量刑请求权，是指公诉人代表人民检察院建议。要求人民法院对被告人处以某一特定的刑罚，对刑种、刑期、罚金数额、执行方等方面提出尽量具体的要求。

量刑建议权从本质上来说应该是公诉权。从检察机关来看，根据刑事诉讼法的规定，检察机关有对案件发表自己的意见，这是公诉权的基本组成部分。作为案件审理最重要的部分——判决结果，应该是检察机关关注的目标。就此而言检察机关对案件中的判决部分提出自己的意见是公诉权的必然组成部分。从量刑建议本身来看，量刑建议只是检察机关站在公诉人的位置上，对被告人应判处何种刑罚提出自己的意见。它是一种司法请求权，本身不具备终结性即最终判定性和处罚性，而是国家刑罚权实现的准备和条件，在刑事司法过程中

具有承前启后的作用，它包含的实体性要求只有通过审判才能最终实现，并不影响审判权的行使。检察机关指控犯罪，就是请求支院以裁判的方式同意检察机关对案件认定事实、确定案件性质、认定犯罪，并由法院根据检察机关认定的犯罪中法定、酌定量刑情节对被告人量刑处罚并确定执行方式。不难看出，检察机关请求法院认定事实、确定案件性质、认定犯罪，是在行使定罪请求权；请求法院对被告人科以何种刑种、什么刑期、哪种执行方法，是在行使量刑建议权。二者都属于公诉权的具体权能，不能把后者与前者割裂开来，视作不同性质的权力。

二、在我国适用量刑建议权的意义

公诉人就量刑提出具体的建议，是实现法律监督特别是审判监督的有效途径。

其一，随着我国司法制度的改革的深人，我国目前的诉讼制度已经产生了巨大的变化。在诉讼制度改革中，检察

机关应紧紧牢记自己的职能，将法律监督放在第一位。量刑建议的重要职能之一就是对人民法院自由裁量权的监督。尽管刑法规定了量刑时必须考虑的共三类四十多种法定量性情节，即法定的应当从重处罚、从轻或减轻处罚、减轻或史除处罚情节。但是由于法定量刑情节在具体案件中常常发生交叉重叠的现象（即多个影响量刑的法定情节同时存在），法律又没有具体指导发生多重情节时的量刑方法，因此很难讲清楚这些法定情节是如何起作用的。而且从轻和从重的具体程度应该怎样法律也缺乏相应的规定。另外，刑法中一些条文将从轻、减轻和免除处罚都集中在了一个量刑情节上，法官自由选择的幅度太宽。还有，法官自由裁量权的滥用还源自刑法中诸如情节“轻微”、”严重”、“恶劣”等等含糊不清的字眼的大量存在的事实。这些粗糙的规定并没有因为大量的司法解释的出台而得到应有的纠正。在这种情况下，引人检察机关的量刑建议权可以对法官 的量刑形成监督和制约。在事实和适用法律没有争议的情况下，在量刑的具体看法上应该出人不大，法官如果做出与公诉人量刑建议有较大差别的量刑，法官本身就应有充分的理由解释。这就促使法官加强自我约束，在量刑时谨慎斟酌，公正行事。如果公诉人的量刑建议同法官的量刑总是出现较大的差别，就会使法院和公诉机关产生疑问，是双方量刑尺度的掌握问题，还是存在司法不公。徇私舞弊的情况。如属前者，双方就有可能对本地区在掌握量刑标准的认识问题上进行探讨和交流，形成共识，有利于双方更好地把握量刑尺度；如属后者，则可以采取各种措施进行防范和处理。

其二，检察机关就量刑提出具体意见，是检察机关提起诉的一个依据。检察机关提起抗诉的理由有：重罪轻判，轻罪重判．适用刑罚明显不当的；免除刑事处罚或者适用缓刑错误的。这些都是针对法官量刑错误而提起的。提出量

刑建议，能够使法院在判决时充分考虑各种相关因素，使判决更为准确适当；同时一旦法院判决明显失当，检察机关可以以量刑建议为衡量标准，作为是否抗诉的依据。

其三，量刑建议制度是促进检察官管理，提高办案质量的有效机制。量刑建议要求公诉人全面掌握案情，熟悉法律和刑事政策，了解以往的有关案例。在提出具体的量刑建议时，要充分考虑法律规定的一般性和具体案件的特殊性。而且量刑建议的采纳与否、合理与否，对主诉检察官的信誉多少有一定的影响，这必然促使检察官尽快提高自身的综合业务素质，激励检察官更加全面地、具体地研究案件事实以及定罪和量刑各方面的问题，尽其所能地保证办案质量。同时，检察机关也可以采用量化考核的方式，对公诉人一定时间里的量刑建议进行系统的分析，从其合理性和正确性上综合考虑，以此来评定公诉人的法律业务水平。这对公诉人也是一种

有效的监督。

其四、量刑建议权有助于法院更加正确、有效地行使审判权。人民法院在听取检察机关、被告人及其辩护人意见的基础上；在加上自己的审查，对案件的事实已经是比较清楚了。但以前在量刑时，只有自己的看法，而没有任何其他的来源。现在，检察机关实施量刑建议制度后，由于检察机关的量刑建议已经充分考虑和权衡了犯罪事实与法律适用；对法官有很好的参考作用，有助于提高审判效率，提高当庭宣判率。

三、量刑建议权在国外的适用

公诉人提出具体量刑建议为大多数国家的检察制度所接受。在英美法系国家，美国等国家的检察官出庭会提出具体的量刑建议。在大陆法系国家；如德国、日本、俄罗斯等，也有自己的量量刑建议权体系这些我们都可以借鉴和吸收。英美法系国家的量刑建议制度鲜明存在于量刑阶段。在这些国家的刑事诉讼讼过程中，定罪程序量刑程序不是

混为一体的，而是以被告人做有罪答辩伙经审判被陪审团认定有罪为分界线截然分开。所以，有关量刑建议的活动只能发生在量刑阶段，在以定罪为核心的庭审过程中不存在量刑建议的问题。英美国家关于量刑建议的通常做法是，在陪审团定罪后，法庭择日就各种酌定因素举行量刑听证。量刑听证中；控辩双方都要参加，都可以就量刑问题充分发表意见，检察官作为控方自然拥有量刑建议权但在检察官如何使量刑建议权这一点中，英国和美国在制度上略有不同。在英国，传统上认为，在量刑听证阶段，控辩双方之间已不存在定罪阶段那么强的对抗性，检察官出席听证会的主要任务，是要就犯罪事实及被告人的性格和履历提出证据；目的是协助法官确定量刑的事实基础，因此要尽量保持中立立场，不能以使被告人受到重刑处罚为努力目标。美国则不同，在量刑听证中，美国依然保持了典型的控辩对抗，作为控方的检察官理所当然地拥有对量刑提

出建议的权力。但这一权力是否被充分运用在践中也不完全一样，就全国来看，并不是所有的、检察官在所有的案件中都就量刑问题提出建议，是否提出、对什么样的案件提出通常由检察官根据案件的具体情况自己决定。由于我国的司法制度与英美系存在较大差异，故，对于这种量刑建议权我们只能作为一种借鉴。

在大陆法系国家量刑建议制度一直贯穿于审判过程之中。这是因为，这些国家的定罪与量刑在程序法上未作明确的划分，统观大陆法系国家的刑事诉讼法典，一般都规定法庭在评议之后做出判决，判决的内容通常同时包括定罪和量刑，但并没有单独的量刑程序，对如何确定量刑通常也没有具体规定。这是基于“定罪与量刑都是法官的权力，应由法官统一行使”这样的理论前提但是，在大陆法系国家也有自己的量刑建议制度，而且主要是通过检察官在诉讼活动中提出量刑建议及这一建议对法官的效

力等一系列规定或习惯做法体现出来的。在有的国家，这一制度被规定在法典中，如俄罗斯联邦刑事诉讼法典第条就规定：“检察官在法庭上支持国家控诉，…向法庭提出自己关于对受审人适用刑事法律和刑罚的意见”。韩国检察厅法第条规定，检察官的职权之一就是“向法院请求法律的合理适用”。有的国家，虽然没有在法典中明确规定出来，但从长期的司法实践中可以看出检察官享有并经常行使这一权力。例如，一项关于德国处刑的统计结论说，检察官建议适用的刑罚与法官最终判处的刑罚大都较为接近广而法官更倾向于在检察官建议之下处刑。可见，德国检察官在实践中确实享有量刑建议权；而且很为公众所关注。日本也是如此，“一般检察官在论述指控时，对具体的量刑也发表意见，这叫‘请求处刑’”，这一内容通常是检察官在审判的综合阶段作总结性发言时提出。至于检察官提出量刑建议的效力；各国都遵循一个基本原则，就是不对法

官产生约束力，但是如果检察官认为法官量刑畸轻畸重的，可以提出上诉。

四、量刑建议权在我国的行使

一、当前量刑建议权在我国的实践

虽然我国法律没有明文规定检察机关以量刑建议权，但在法律中却为检察机关行使量刑建议权提供了一定的法律依据和实践依据。例如，我国《刑事诉讼法》第条关于”公诉人可以对证据和案件情况发表意见”的规定，可以视为检察机关拥有量刑建议权的直接法律依据之一。

有学者认为量刑建议权在公诉工作中有三种：第一是提出—个对被告人量刑的幅度；第二是在公诉意见书中对被告人从轻、减轻或者免除处罚的情节作出确认；第三是现在改革中提出的，即在量刑幅度和量刑情节的基础上，再提出一个具体的宣告刑。从这个角度讲，检察机关实际上正在行使量刑建议权，如公诉机关在起诉书和公诉意见中对被

告人的法定和酌定从重和从轻的情节进行了完整的概括，并明确的提出了自己的意见，这实际就是粗线条的量刑建议。随着诉讼制度的改革的深入。在实践中出现了越来越多的规定，又如《人民检察院审查起诉未成年人刑事案件工作的规定》中规定，在法庭上．对犯罪情节较轻，认罪态度较好、具有帮教条件的未成年人，公诉人应当建议法院适用缓刑。这实际是就是明确的量刑建议。

虽然以上都只能视为量刑建议权的雏形，但它们在司法实践中确实起到了维护司法公正，加强法律监督的作用，不失为一种有益的尝试。

二、量刑建议权的适用环境

任何一种权力在法律上的确定，都必须有配套的制度加以保证。如在大多数英美法系国家及部分大陆法系国家里，检察官普遍相遇量刑建议权。在庭审只检察官要提出他的求刑意见，辩护律师也会提出他的辩护意见，而法官作为一个仲裁者要听取各方面的意见。检

察官的量刑建议权并不当然的对法官产生约束力。而是作为一种诉辨交易制度诉辨交易，作为一项司法制度，指的是在法院开庭审理之前，作为控方的检察官为了换取被告方做出有罪答辩，提供比原来指控更轻的罪名或者更少的罪名指控，或者允诺向法官提出有利于被告方的量刑建议等条件与被告方通过律师在法庭外进行有利于自己的最佳条件的讨价还价。使检察官的求刑权对法官的约束力加大了。也就是说，这种力度的加大不仅是因为检察官有求刑权，更重要的是因为他和辩护方、被告方达成一致了，比如说检察官建议给被告人判处三年，而被告人，辩护人也同意，这时候对法官就有约束力。如果仅仅是检察官单独求刑，辩护人不同意，被告人也不同意，那么对法官就仅仅是有参考价值，不过法官肯定不会绝对按检察管的要求来定罪和判刑。这里我们就必须考虑这样一个问题，我们国家开展量刑建议权改革时如果把求刑权搞得很具体，在没有诉辨交易的情况下，其意义又何在

我国虽然在立法上从来没有公开承认过“诉辨交易”，但是如果仔细研读我国相关的法律规定。则不难发现“诉辨交易”的影子，如《刑法》中“坦白、自首、立功”的规定；我国“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策与美国的“诉辨交易”也又相似之处，然而，“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策在我国已经行使了多年，但在实践中落实的并不太好。由于法律缺乏从重从轻的相应规定，法官过宽的自由裁量权使得一些从重从轻的判决含糊不清。有些人把其编为“坦白从宽，把牢底坐穿”。如果引进“诉辨交易”制度，就可以使”坦白从宽、抗拒从严”的政策立法化，有利于操作。

另一方面，形式案件的发生不以司法人员的意志发生，现实中大量的刑事案件在证据上存在这样那样的缺陷。被告人出于畏罪的心理会在证据上百般抵赖。在这种情况下，司法机关为了办铁

案往往对一个细小的证据也必须付出大量的人力和物力，而且，司法机关还必须承担犯罪分子在证据不足的情况下逃避处罚的诉讼风险。但是，通过诉辩交易就可以使这种证据存有缺陷厂必须以被告做出有罪供述并接受审判结果为条件的案件得以审结。极大地提高诉讼效率，节省诉讼资源。从某种意义上讲，对国家、对社会、对民众乃至对犯罪人都是一种现实的公正。

（三）、有步骤地引入量刑建议权

在一个刑事案件里；如果检察官提出判三年，结果法院判了四年，判刑时也没有专门说明理由，而且就差一年也很难证明法院判决不对。这种在量刑幅度以内处刑的，原则上不应当主张抗诉，因为这还有个诉讼资源问题。但是这样一来求刑权似乎就可以随意了，对谁都没有约束力了。所以，目前行使这种求刑权等于没有意义。比较可行的是先赋予死刑量刑建议权以法律效力。为了体现中国适用死刑上少杀、慎杀的政策，可以推行“检察官不提出判决死刑，原则上法院就不能判”的办法。如果与法院所判刑期只差一年两年，检察官不宜抗诉，否则对法院的信用、权威也造成了冲击。一般来说，一年两年的量刑出入也不会引起社会的认同问题。

第五篇：论刑事案件中的量刑建议

论刑事案件中的量刑建议（该文为枣庄首届律师论文比赛获奖作品欢迎提宝贵意见）

2009-11-07 17:18:21| 分类： 默认分类 |字号大中小 订阅

论刑事案件中的量刑建议

内容摘要：量刑建议作为刑事诉讼中的新事物，现有法律没有明确规定，检察机关一经推出，社会各界对此褒贬不一。笔者以律师眼光，客观公正的介绍和阐述量刑建议的定义、法律依据、量刑建议在我国的发展、量刑建议的作用及担忧、量刑建议对律师业务的影响及律师应对措施等内容，希望律师同仁能够积极应对，促进刑事业务更好发展。

关键词：量刑建议

作用和担忧

应对措施

笔者在办理一起团伙抢劫案件中，某区公诉机关提交被告人量刑建议书，（见下表）考虑到量刑建议在刑事诉讼中为新鲜事物，对律师办理刑事业务实践中影响较大，有研究和讨论的价值，特作以下浅见，希望能够抛砖引玉。

山东省枣庄市某区人民检察院量刑建议一览表 被告人:杜某 案由：抢劫 序法定情节

号

酌定情节

备注 1 2 3 4 5 抢劫7次 未成年犯罪

三人以上结伙 有预谋作案 作用相对较小 如实供述部分同

基准刑12年 7--8年 8--9年 8.5-9.5年 8-9年

种余罪

揭发同案犯共同

7.5-8.5年

犯罪事实

初犯、认罪态度

7—8年

较好

6.5-7.5年

赔偿损失 5.5-6.5年

一、关于量刑建议的定义

法学界这样给予定义:公诉人在指控被告人构成犯罪的同时，就被告人应被判处的刑罚种类及刑期，向法院提出具体建议。

二、关于量刑建议权的依据

公诉机关提出量刑建议缺乏明确的法律依据，在《刑事诉讼法》第一百六十条规定：“经审判长许可，公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。”，这被公诉机关系统内认为量刑建议的理论基础，也有相当业内人士认为量刑建议权是基于公诉权的下位权能，是公诉权的应有之义。著名的刑诉法专家、北京大学教授陈陈瑞华认为，完整的公诉权应该包括定罪的申请权和量刑的建议权。

三、国外公诉机关的量刑建议制度

世界上许多国家的刑事诉讼制度中都有关于量刑建议的内容，并因法律制度和法律传统的不同而形成各具特色的量刑建议制度。

英美法系国家定罪程序与量刑程序不是混为一体的，有关量刑建议的活动只能发生在量刑阶段，在以定罪为核心的庭审过程中不存在量刑建议的问题。英美国家关于量刑建议的通常做法是，在陪审团定罪后，法庭择日就各种酌定因素举行量刑听证。量刑听证中，控辩双方都要参加，都可以就量刑问题充分发表意见，检察官作为控方自然拥有量刑建议权。

大陆法系国家是另外一种情形，其量刑建议制度一直贯穿于审判过程之中。这是因为，这些国家的定罪与量刑在程序法上未作明确划分，主要是通过检察官在诉讼活动中提出量刑建议。至于检察官提出量刑建议的效力，各国都遵循一个基本原则，就是不对法官产生约束力。

四、量刑建议在我国的发展：

1996年刑事诉讼法修改后带来的一个显著变化是庭审模式由法官为主导的审问式向对抗式的转变，对抗式庭审强调控诉和辩护双方的平等地位和相互对抗。部分基层检察院开始尝试开展量刑建议改革。1999年，北京市东城区人民检察院开始试行“公诉人当庭发表量刑意见”，并在2000年初确定为公诉改革的课题之一； 2005年7月，最高人民检察院正式下发《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，明确提出检察机关要根据罪刑相适应的原则，依照刑法、司法解释有关规定和案件的具体情况，在庭审中就被告人量刑幅度向审判机关提出具体建议，并把实施量刑建议制度提到是强化审判监督的必要措施的高度，此后量刑建议制度作为刑事诉讼程序改革的一项重要内容，正式在全国各地检察院推行。2008年10月26日，在十一届全国人大常委会第五次会议上最高人民检察院检察长曹建明作关于加强刑事审判法律监督工作维护司法公正情况的报告。报告建议通过立法或修改刑法对各类犯罪的定罪量刑标准作出科学规定，以更好的体现宽严相济的刑事政策。在修改刑事诉讼法时，近一步明确法律监督范围，完善监督程序，增强监督刚性，建立健全刑事二审、再审、减刑假释、死刑复核、量刑建议和诉讼时效等方面的法律制度。从中可以看出量刑建议将在我国刑事诉讼中承担越来越重的角色。

五、量刑建议的作用

（一）可以防止司法腐败对抗法官自由裁量权

我国刑法中对每种犯罪的法定刑幅度空间都比较大，给了法官行使自由裁量权的合理依据，同时没有美国一样的统一的量刑指南，法官的量刑过程相对比较封闭，存在一定暗箱操作现象，因此导致不同时期、不同法院、不同法官对案件事实基本相同的被告人，作出相差较大不同判决。这是我国法官自由裁量权的现实体现。量刑建议相当于在法庭审理过程中增加了一个公开的量刑听证过程，使法官量刑置于一种无形的监督之下，从而在一定程度上提高量刑事裁判的透明度和可预测性，可以防止司法腐败对抗法官自由裁量权。

（二）可以更好的发挥法律监督作用，节省司法资源

《宪法》第129条规定，人民检察院是国家的法律监督机关。审判监督重要方式是提起抗诉。抗诉是一种事后监督。公诉机关通过提出量刑建议的方式使定罪量刑更加准确，公诉意见更容易被审判机关采纳，是一种事前监督，弥补了事后监督的不足。据四川省彭山县检察院从2004年试行量刑建议以来的4年，与前期相比提起抗诉率减少了50%，抗诉成功率从75%增加到100%。量刑建议权的行使，有利于人民法院正确行使审判权，有利于检察机关正确行使抗诉权，节省了司法资源，提高了诉讼效率

（三）可以更好的保护当事人的合法权益。

通过公诉机关行使量刑建议权，杜绝了审判机关的暗箱操作，保护了被告人的人权，更为重要的是在庭审中增加了一个量刑辩论程序，被告人及其辩护人人可以充分对于公诉机关的定罪量刑发表意见和看法。著名刑法专家、北京大学教授陈兴良说：“现在庭审主要集中在定罪部分，量刑部分的辩论十分空泛，过分含糊。通过量刑建议可以让庭审活动更加丰富，可以充分保护被告人的权利。”即“实现了正义，且以看得见的方式实现”，通过该程序被告人更能够认罪服法，接受改造。

（四）可以促进公诉人、法官、律师水平特别是庭审水平的提高。

要对某个案件提出量刑建议及对量刑建议提出意见，公诉人和律师就要全面掌握案情，熟悉法律和刑事政策，了解以往的有关案例，促使双方尽快提高自身的综合业务素质，更加全面地、具体地研究案件事实以及定罪和量刑各个方面的问题，量刑建议也扩大了控辩双方辩论的广度和深度，增加了庭审控辩双方对抗性，因此可以促进双方水平的提高，法官更是要接受这无形的制约，努力专研业务，因此通过该举措可以提高法律职业共同体水平的提高。

（五）通过量刑建议，可以推动司法改革。

通过量刑建议，可以推动立法解释或者修改刑法对各类犯罪的定罪量刑标准作出科学规定，同时可以推动刑事司法制度的的进一步改革，不论英美法系国家还是大陆法系国家，检察官都普遍地享有量刑建议权。最为典型的当然要属美国的辩诉交易，2003年3月14日最高院、最高检、司法部三部门出台的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》以及《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》都借鉴了控辩交易的合理因素，因此量刑建议可以借鉴和吸收其他国家科学合理的因素，推动中国特色的刑事司法制度的改革。

六、对于量刑建议的担忧

（一）量刑建议没有法律规定，难免引起争议。根据《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：

（九）诉讼和仲裁制度，”，该法第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”，因此如果公诉机关全面推行量刑建议，国家应当修改《刑事诉讼法》等法律。

（二）公诉人的综合素质能否胜任。如前文所述量刑建议需要公诉机关更高的业务素质，现阶段我国公诉机关人员构成比较复杂，业务水平参差不齐，量刑建议作为双刃剑，虽能规制法院审判权不当行使，同时也应加强公诉机关的自我约束和自我告诫。

（三）量刑建议缺乏明确的量刑标准。法官自由裁量权一样，我国没有统一的量刑指南，公诉机关在提出量刑建议时，也存在量刑偏差和量刑失衡量问题，罪名情节基本相同的案件，由不同的公诉机关提出量刑建议差别较大，因此最高检有必要做好研究，积极稳妥的制定量刑标准。

（四）检察机关作为公诉机关，同时作为宪法规定的法律监督机关，对公安机关和法院的诉讼活动负有法律监督的法定权利，量刑建议由其提出，法官在量刑时更容易迎合公诉机关的意见，影响控辩平衡。辩护律师在等腰三角诉讼中本来处于弱势一方，公诉人提出量刑建议，更使辩控双方地位不平等。北京市石景山区检察院2007年共对81起案件提出量刑建议，95%被法院采纳或基本采纳，从一个侧面也能够看出量刑建议将会影响控辩双方的平衡。

（五）根据我国刑事诉讼法，除了一些特殊情形的被告人必须有辩护律师外，委托律师辩护是其一项权利，权利当然可以放弃，也就是说被告人也可以不委托律师，根据不完全统计70%的刑事案件没有律师参与。同时律师参与刑事案件的兴趣也在降低，据北京市律师协会的统计，2000年北京市有律师5495 人，全年办理刑事案件4300件，人均办理刑事案件从1990年的2.64件下降到2000年的0.78件。公诉机关在全面推行量刑建议书后，可能对被告人及其亲友委托律师的愿望产生消极影响，更加重了律师从事刑事案件的困境，长远来看对建设法治国家、保障公民权利不利。

七、律师应对措施：

最高人民法院近日作出决定，从2009年6月1日起，在全国法院开展量刑规范化试点，其目标是在大量实证研究的基础上，准确确定具体罪名的量刑起点，合理确定各个量刑情节的调节幅度，进一步修改完善量刑程序，为明年在全国法院试行做好准备。因此作为等腰三角诉讼中的律师一方在其他两方已经对于量刑问题高度重视的前提下我们更应该投入精力以适应该变化。

（一）律师应当注重对量刑部分的理论研究，提高庭审过程中关于量刑部分辩护水平。2009年3月26日，深圳罗湖区率先在全国试行刑案量刑辩论机制，检察院和法院两家制定了《关于刑事案件量刑辩论的实施意见（试行）》，该意见规定对适用普通程序审理的公诉案件，法庭辩论中单独设置量刑辩论阶段，公诉人先发表量刑建议，然后公诉人、辩护人可就如何量刑、量刑的具体幅度、是否适用缓刑等展开辩论，被告人也可就自己的量刑提出意见，因此作为辩护律师更应当注意这方面的变化，做好准备以从容面对。

（二）可以预见刑事辩护律师辩护业务将有较大变化，主要体现为专业化、精细化。为更好说明观点，举例：根据《南京市中级人民法院常见罪名量刑指导意见

（二）》故意伤害伤害致人轻伤的，基准刑为有期徒刑一年六个月，量刑格为3个月，量刑情节从重情节：有累犯情节，可以在1---3个月量刑格内从重处罚。（下略）从上可以看出律师从事刑事辩护必须进行精细化辩护，加强研究基准刑、量刑格、分格原则、量刑情节等。

（三）加强与公诉机关的沟通和交流影响量刑建议。根据公诉机关在刑事审判中的特殊地位，法官十分注重量刑建议，从笔者办理的的杜某抢劫一案中，与主审法官沟通及生效判决上也能看出端倪，因此律师作为辩护人应当加强与公诉机关交流，作为刑事案件被害人的诉讼代理人更应当向公诉人反映被害人或其家属的愿望和要求，使其量刑建议在充分考虑各种因素的前提下作出。