非法拘禁期间勒索财物的行为如何定性（范文）

第一篇：非法拘禁期间勒索财物的行为如何定性（范文）

非法拘禁期间勒索财物的行为如何定

性

一、如何区分非法拘禁罪与抢劫罪

案例一：被告人杜某与张某之间存在赌债纠纷，杜某遂纠集他人于21时许将张某及其女友宋某二人强行劫持后分别关押，在关押期间，杜某与他人对张某、宋某进行殴打，逼迫张某出具九万六千元的欠据一份，逼迫宋某交出随身携带的银行卡，逼问密码后从该卡上提取现金一万元，次日13时许将二人放走。经鉴定，宋某的伤情构成轻伤。

本案被告人杜某自归案以来，一直强调自己与张某之间存在债务纠纷，是张某伙同他人设赌局骗取自己的钱财，自己只是想要回被骗的钱财。被害人张某对杜某的辩解并不予认可，辩解自己虽然与被告人赌过博，但是并不存在设局骗钱的事情；被害人宋某陈述自己对本案并不知情，自己与杜某之间并不存在经济纠纷。本案存在的问题有两个：一是索要超出债务范围的钱财如何定性？二是针对张某的行为如何定性？

（一）行为人索要超出债务范围的钱财应当如何定性 依据最高人民法院的司法解释，赌债虽然不被法律保护，但为索要此类债务非法扣押、拘禁他人的，构成非法拘禁罪。该解释只是对此类行为做了一个笼统的规定，但是在现实中，行为人索要超出债务纠纷的现象并不在少数，超出部分应该如何认定呢？笔者认为既然是债务，那么依据文义解释，不论是合法债务还是非法债务，都应当在限定在债务的自身范围内，超出部分不能用“债务”来定义。结合该司法解释和刑法规定的非法拘禁罪的法律规定，我们可以得出这样的理解：行为人为索要债务而非法扣押、拘禁他人的，超过法律规定的时间，就应当定性为非法拘禁罪。值得注意的是，刑法第二百三十八条规定具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。也就是说在存在债务纠纷的基础上，法律在一定范围内容忍行为人的暴力行为，这个范围是应当限制在重伤程度以下，只是作为一个加重情节，不再单独作为犯罪处理。

前文我们提到行为人索要的超出债务范围的部分不能认定为债务，也就是说索要超出债务的部分，应当认定行为人主观上具有非法占有他人财物的故意，按想象竞合犯罪来解决这个问题，犯罪行为人由索债为目的转化为非法占有为目的，这种犯罪目的的转化已经为一般的非法拘禁犯罪所无法涵盖，行为人的行为触犯了非法拘禁罪与抢劫罪两个罪名，定抢劫罪是比较合理的。

就杜某的案件而言，双方在是否存在赌债纠纷上存在争议，当然也就无从验证债务的范围，债务的数额、存在与否直接影响对杜某行为的定性，如果不存在，那么杜某的行为就是典型的抢劫罪，且因数额特别巨大，应当在十年以上有期徒刑期间量刑，刑罚要重于非法拘禁罪的量刑。在客观行为事实清楚、证据充分，而影响罪名、量刑事实不清的情况下，本着有利于被告人原则，采信被告人的供述，将杜某拘禁张某的行为定性为非法拘禁罪。

（二）如何认定当事人以外的特定关系人

在本案中对宋某身份的定性存在较大的争议，查明的事实是宋某是张某的女朋友，在张某赌博的过程中，宋某一直陪在张某身边，因此有观点认为宋某属于特定关系人，杜某向其索要张某的赌债并不为过。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》“特定关系人”是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。首先，司法解释将特定关系人限定在检察院侦办的职务犯罪案件中，在法律没有明文规定的情况下，不得随意扩大司法解释的范围，也就是说在普通刑事犯罪案件中，没有“特定关系人”一说。其次，就该法条而言，特定关系人还应当与行为人的犯罪行为有直接的关系，如隐匿赃款、居间介绍等。

在本案中，宋某虽然因为恋爱关系与张某有很亲密的关系，但是这种亲密关系并不意味着宋某与张某对外是一个整体。如同夫妻关系存续期间尚分夫妻共同债务和个人债务一样，有什么理由将张某与宋某的经济混为一谈呢？宋某在整个赌博过程中只是一个旁观者，并不是赌局的设定者，更不是参与者，也就是说宋某仅仅是名证人，被告人杜某以张某欠赌债殴打宋某，并向其索要钱财，其理由在法律上是不能成立的，用殴打行为得到的银行卡并取出一万元的行为应当用刑罚第二百六十三条的规定定性处罚，即构成抢劫罪。

二、非法拘禁罪与绑架罪的区别 案例：被告人任某多年前收买一被拐卖妇女钟某，共同生活多年并育有一双儿女，后钟某出走跟随和某共同生活，任某遂约集他人将和某骗出后强行带至山西，与和某的家人取得联系后，任某提出两个条件：一是让和某的家人拿出三万元作为子女的抚养费；二是让钟某回到山西换回和某。在拘禁和某长达8天之后，钟某回到山西，用自己换回了和某。

一般情况下，绑架罪与非法拘禁罪之间的界限十分明显，不难区分，容易混淆的是绑架罪与为索取债务而非法拘禁他人犯罪之间的界限。这两者在主观形式上都是故意，而且都有索取财物的目的，客观上非法拘禁罪的限制人身自由行为也可以表现为绑架行为的方式。区别在于在非法拘禁罪中，行为人与被害人之间是存在债务关系的，行为人索要财物的行为都是基于债务的基础之上；绑架罪中行为人与被害人之间没有任何的债权债务关系，案例中的被告人任某为勒索财物，以和某拐走钟某，自己的一双子女需要抚养为由，向和某的家人提出3万元抚养费的理由，无论从法理还是情理上，都是不能做出合理解释的，因此将非法拘禁和某后向其家人索要财物的行为，应当定性为绑架罪。由此，在司法实践中的案件中，要有确实充分的证据证明犯罪人与被害人有债务关系，才能定性为非法拘禁罪。

通过上述两个案例，我们不难看出非法拘禁罪、抢劫罪与绑架罪三罪在主、客观方面存在共性，即行为人都以索取财物为目的，采取了不同程度的限制他人人身自由的方式，具体案件需要结合案情进行具体分析，只有严格站在法律的角度，全面、认真的分析行为的危害性，衡量行为应受的惩罚性，做到罪刑相适应，才能有力的打击犯罪，维护社会的长治久安。

第二篇：浅谈贪污罪的公共财物定性

文章标题：浅谈贪污罪的公共财物定性

一、存在的主要问题

我国刑法第382条规定贪污罪是：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、骗取、窃取或者以其它手段非法占有公共财物的”行为。但是，在司法实践中对“公共

财物”的概念认识不透、定性不准的问题时常发生。例如，2003年有一案例：某甲企业与乙单位共同承建某水电局的工程场地鉴定任务，合同价为47270元，其中明确35000元属于甲单位，12270元属于乙单位。工程完工后，为了方便起见，水电局将甲、乙两单位的上述款捆绑式的统一付给甲单位，然后由甲单位将此12270转付乙单位。但是后来乙单位的领款人高某在上缴乙单位时少了8456元，在侦查中高某声称这是由于甲单位负责人李某少付了此款，故此法院便以李某侵吞了公共财物为名，认定其贪污了此款。又如，某科技服务部的科技人员在完成了三项技术咨询服务任务后，为单位创收了8.1万元。由于上级有政策规定“其收入的50用于职工的奖金福利”，该服务部负责人便在政策规定的限度内为参与咨询服务的三位科技人员发放了20400元的劳务奖金。其中的13500元，由于担心发多了其他职工会有意见，从而采取了开具假发单的手段发放了这笔钱，法院便以“弄虚作假，非法占有公共财物”为名认定科技服务部领取这笔款的三位科技人员共同贪污。这是不对的！

司法实践中诸如此类的案例颇多，长期以来一直是人们争论的话题[1]，不少人从语文的角度想当然地认识“公共财物”。事实上，对“公共财物”的正确认定是贪污案件中的疑点、焦点、难点问题。

二、贪污罪的有关法律规定

由于贪污罪主体形式的多样性，我国刑法分别对贪污罪做出了如下规定：

1、刑法第382条第1款规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

2、刑法第382条第2款规定：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

3、刑法第271条第2款规定：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，依照刑法第382条、第383条的规定定罪处罚。

4、刑法第394条规定：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。

5、刑法第183条第2款规定：国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。

6、刑法第91条规定：本法所称公共财产，是指下列财产：

（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。

在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

7、刑法第92条规定：本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：（1）、公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；（2）依法归个人、家庭所有的生产资料；（3）个体户和私营企业的合法财产；（4）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。

8、司法解释，高检会[1994]26号《最高人民检察院、国家科学技术委员会关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第4条规定：国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，在技术开发、技术服务、技术咨询等职务技术活动中，利用职务上的便利，将属于单位的收入占为己有的，以贪污论处。

三、“公共财物”认定中几个值得注意的问题

（一）关于外单位财物不属于“公共财物”的问题

司法实践中人们对贪污罪侵犯的对象是否只能是本单位的财物的问题存在着两种观点[2]；一种观点认为：贪污罪中被非法占有的必须是本单位的财物，占有外单位的财物不能认定为贪污罪；另一种观点认为：非法占有外单位的财物也应认定为贪污罪。我们认为，除共同贪污犯罪的情况外，贪污罪的行为人非法占有外单位的财物不构成贪污罪。因为，刑法271条第2款已经明确规定：“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的”，才为贪污罪。在382条没有明示“本单位”的概念是因为在382条之前的第271条第2款已经有明确规定，这是法律“要统一，不能抵触”的立法原则。实践中一些贪污犯罪形式上似乎是贪污外单位财物，而实际上还是贪污本单位

第三篇：游行示威中打砸他人财物行为的司法定性

游行示威中打砸他人财物行为的司法定性

王明江

摘要:在游行示威中打砸他人财物的行为不仅侵犯社会秩序和公共秩序,还包括对个人权益的侵犯,对此类犯罪行为不宜独以寻衅滋事罪惩处,应结合案件事实,运用想象竞合犯的原理认定相关犯罪,以做到罪刑相适应,确保刑法的准确实施。在外交活动中,由于两国关系的紧张,引发广大国人抗议而引发的游行示威近年来屡见不鲜,个别不法分子借机混入游行队伍实施“打砸抢”的行为也不少见。各地公安机关依法引导民众游行示威以释放爱国诉求的同时,对借游行示威实施“打砸抢”的行为人也在依法惩处。对借游行示威聚众公然劫取他人财物构成犯罪的行为定性,刑法已作明确规定,在此不作评析。[]对借游行示威实施打砸财物行为构成犯罪案件的定性,见诸媒体报道的多是以寻衅滋事罪处罚。这样处理是否符合我国刑法的立法精神、是否符合罪刑相适应原则,值得商榷。

一、游行示威中随意打砸财物行为类型

从媒体报道及现场情况看,游行示威中随意打砸财物的行为类型具体包括两种:

(一)任意损毁公私财物、情节严重的损毁财物,是指使公私财物的使用价值减少或者丧失的行为。任意与随意的意义相近,但其侧重于行为不具有合法理由或根据。游行示威中任意损毁公私财物集中表现为任意砸毁汽车、商店等行为,所表现出来的主观心态为直接故意,不仅仅侵害了刑法所保护的社会秩序和公共秩序,也侵害了他人的财产利益。基于其侵害法益的双重属性,本类行为的后果并不仅仅是对社会秩序和公共秩序的破坏,还包括对他人财产的毁坏。

(二)在游行示威时不接受管理、起哄闹事,造成财物损毁数量较小、但情节严重的游行示威活动区域,一般都有国家治安管理人员依法执行职务,引导游行示威活动正常进行,以维护必要的社会秩序。但极个别参与人员不服从管理,煽动闹事,引发较大规模冲撞行为,造成公共场所财物一定程度的损坏和管理秩序的严重混乱。更有甚者,攻击他国外交人员,打砸损毁使领馆财物。这类行为由极个别具有煽动性、蔓延性、扩展性的起哄闹事行为引起,造成一定的财产损失(包括我国的公共财产和他国使领馆财产),不但影响了公共场所的正常秩序,还对国家对外形象产生较大损害。

二、游行示威中打砸财物行为的性质

游行示威是公民正当的政治权利,但在游行示威活动中实施打砸行为,是对法律所保护的特定法益的侵害。刑法分则规定的各种具体犯罪,都是为了保护特定的法益。可以肯定的说,游行示威中随意打砸财物行为所侵犯的法益为社会秩序和公共秩序,对这类犯罪行为的调整集中体现在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”中。

但是,社会秩序和公共秩序是十分抽象的概念,如仅将游行示威中打砸财物行为所侵害的法益概括为社会秩序和公共秩序,仅对“社会秩序和公共秩序”理解为公共场所的社会管理秩序,罪刑法定、罪刑相适应原则就难以得到落实。因为,刑法规定的任何犯罪都从不同角度破坏了社会管理秩序。而且,法益是人的生活利益,“社会法益只是个人法益的集合,是以个人法益为标准所推论出来的,个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律的保护,而社会法益的保护是受到限制的。„„只有当某种社会利益与个人法益的目的具有同质性、能分解为个人法益(即系个人法益的多数之集合)、是促进人类发展的条件且具有重要价值和保护必要时,才能成为刑法所保护的社会法益”。[]换言之,保护社会法益就是为了保护个人法益,社会法益必须还原为个人法益时,才值得刑法保护,这就有必要联系个人法益确定该类犯罪行为所侵害的具体法益。刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中各罪名所涉及的内容,包含着对社会法益的保护,实质蕴含着对个人法益的保护,即对个人生命权、健康权、财产权的保护,刑法分则第五章规定的“侵犯财产类犯罪”也包含着对社会法益保护前提下对个人法益的保护。因此,游行示威中打砸财物行为所侵犯的法益不仅仅是社会秩序和公共秩序,同时还侵犯了刑法所保护的个人法益。对该类行为的调整既包含于分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中,也包含于分则第五章规定的“侵犯财产类犯罪”中。

三、游行示威中打砸财物行为的规范评价

在作规范评价前,首先要明确的是,基于爱国心态组织的游行示威,应受到法律保护。只有超出正常游行示威活动范围的随意打砸财物行为,才应受到刑法的评判。同时,情节是否严重,是判断其是否触犯刑律的基点,行为人损毁财物数额的多少,则是此罪与彼罪的界限。如前述两类行为均未达到规定的“情节”要求时,不能以犯罪论处;而且,法律或者司法解释未作明确规定的,不能以犯罪论处。针对在公共场所随意破坏公私财物行为的法律规定,最早可见于最高人民法

院、最高人民检察院1984年11月2日《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》,其将在公共场所进行破坏骚扰归入流氓罪中的寻衅滋事行为,并且列举了四种类型:

1、以打人取乐,随意殴打群众,或多次向人身、车辆、住宅抛投石块、污物等,造成后果,引起公愤的;

2、在城乡市场强拿硬要,欺行霸市,扰乱正常贸易活动,引起公愤的;

3、在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的;

4、结伙哄抢、哄拿或任意毁坏公私财物,情节严重的。现行刑法第293条所列举的四种行为类型,便是源于该司法解答。据此,基于我国刑法现状,对游行示威活动中任意损毁公私财物、或者起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱值得科处刑罚的行为,便可归入寻衅滋事罪这一“口袋罪”的惩处范围中。

但是,寻衅滋事犯罪行为不仅侵犯个人法益,而且侵犯社会法益,刑法规定将情节恶劣、情节严重、造成严重混乱设置为寻衅滋事罪的成立条件,其基本法定刑重于故意毁坏财物罪、聚众扰乱社会秩序罪的基本法定刑,司法实践就存在一行为同时触犯数罪后的罪名选择情形。笔者认为,在此情形下区别此罪与彼罪实无必要,更有可能使司法机关无所适从,如何在具体案件中适用法律,应结合案件事实,考虑具体犯罪行为所侵害的法益、危害后果,结合该罪在刑法典中的顺序与地位、刑法的目的,罪刑法定的基本理论,同时考虑罪刑相适应原则,以准确定罪。

(一)任意损毁公私财物、情节严重行为的规范评价

从刑法规定看,刑法第293条第1款第3项规定的“任意损毁、占用公私财物,情节严重的”是对游行示威中随意打砸财物类行为的完整罪状表述。随意打砸行为属于典型的故意损毁公私财物的行为,行为人的动机非常复杂,实践中也成为司法机关区分寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪、聚众扰乱社会秩序罪的难题所在。有学者试图对其做一明确的区分,认为“主观上的流氓动机与客观上的无事生非,是寻衅滋事罪的基本特征,也是该罪与抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的关键区别。”[]笔者以为,基于主观动机来认定犯罪行为类型、区分此罪与彼罪,是过于重视主观因素的表现,更有可能来源于对客观事实的归纳,从而使一些具体案件不能得出妥当的结论。因为,即使没有流氓动机,也可能严重侵犯刑法所保护的社会秩序和个人利益。

在游行示威中随意打砸公私财物,使公私财物的使用价值减少或者丧失,违背了被害人的意志,可能同时触犯故意毁坏财物罪和寻衅滋事罪,区别二罪的关键是该行为造成财物损毁数额的大小。不能认为“任意损毁公私财物”的寻衅滋事行为,不成立故意毁坏财物罪,因为成立故意毁坏财物罪不以非任意为要件;也不能认为任意损毁公私财物数额较大的,不成立寻衅滋事罪。任意损毁公私财物数额较小的行为,可能构成寻衅滋事罪,任意损毁财物数额较大的,更能成立寻衅滋事罪。当任意损毁公私财物的行为同时触犯上述两罪时,就应以想象竞合犯从

一重罪论处。

(二)在游行示威时不接受管理、起哄闹事,造成财物损毁数量较小、但情节严重行为的规范评价

游行示威时不服从管理,在公共场所起哄、煽动闹事, 引发混乱,造成公共场所财物一定程度的损坏和管理秩序的严重混乱的行为,是在正常的游行示威前提下进行,可以一人单独实施,也可以聚众方式共同实施,这类行为只要行为人抗拒、阻碍国家治安管理人员依法执行职务,造成公共秩序严重混乱即可构成犯罪,即可构成寻衅滋事罪,也可能构成聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。同时,该行为使公共场所财物、他人财物,包括他国使领馆财物造成重大损失的,也可能符合故意毁坏财物罪的构成要件,基于行为人的同一犯罪事实,不能援引不同的构成要件重复论罪,只适合从一重罪论处。

总之,游行示威行为中随意打砸他人财物行为构成犯罪的处罚,更多的需要结合案件事实,将犯罪事实中的行为和结果因素妥当判断其符合哪种或哪些犯罪的构成要件,再运用想象竞合犯的原理,认定相关犯罪,真正做到罪刑相适应,以确保刑法的准确实施。(王明江)

第四篇：朱某的行为如何定性

朱某的行为如何定性

主要案情

朱某，男，1958年4月出生，中共党员，1999年5月任T县县委书记。2000年下半年，T县曙光公司（私营）投资的酒店装修缺少资金，该公司法人代表刘某找到时任T县县委书记的朱某，请朱出面打招呼，从县财政局借钱。朱某随即打电话给县财政局局长王某，要王想办法解决。王提出按规定财政资金不能借给个人或私营企业使用，只有通过乡镇转借给刘某。朱某同意，并要求王某落实好。此后，刘某按照朱某的意思直接找王某，并找S镇党委书记李某做工作，通过S镇出面帮其转借。同时，朱某也打电话给李某，让李尽快为刘某办理借款手续。2000年10月20日，王某同意S镇财政所以镇企业周转需要为名从县财政局下属收费局借款50万元，当天刘某就以支农周转金借款的名义从S镇借走了这50万用于酒店的装修。事后，刘某、王某将事情告诉了朱某。该50万元刘某至案发未归还。2000年12月，酒店装修工程结算缺少资金，应刘某的请求，朱某给县财政局副局长许某打招呼要许想办法从县财政局再借些钱给刘某，许应允。随后刘某找到H镇党委书记尹某做工作，要求H镇出面为其转借资金。随后刘某找到许某，许即安排预算股副股长谭某从预算资金中拨25万元到H镇财政所，再由刘某从H镇将这25万借走。该25万元刘某至案发未归还。为感谢朱某对自己公司的 1

支持，刘某先后送给朱某人民币15万元。2005年，朱某被他人举报，此案案发。

分歧意见

关于朱某的行为如何定性存在如下分歧意见：

第一种意见认为，朱某打招呼让县财政局变相借款给刘某开办的私营企业，致使借款在案发时不能收回，属于滥用职权行为，事后又收取刘某贿赂15万元，朱某滥用职权是为刘某谋取非法利益，属于行为和手段的牵连，应以受贿罪从重处罚。

第二种意见认为，朱某同时存在滥用职权行为和收受贿赂行为，应数罪并罚。

第三种意见认为，朱某指使他人将财政局公款借给私营公司使用，属于挪用公款行为，同时又收受贿赂15万元，构成受贿罪，应数罪并罚。

关于《朱某的行为如何定性》的案件分析报告 本人同意第三种观点，朱某的行为构成挪用公款罪和受贿罪，应数罪并罚。

第一、朱某的行为构成挪用公款罪。

国家工作人员朱某“打电话给县财政局局长王某，要王想办法解决”、“并要求王某落实好”、“也打电话给李某，让李尽快为刘某办理借款手续”、又“给县财政局副局长许某打招呼要许想办法从县财政局再借些钱给刘某”的行为，属于挪用公款行为。虽然朱某未亲自挪用公款，但其利用县委书记的职务要求王某、李某和许某等人将公款变相借给私营公司，其本质是个人决定以S镇和H镇的名义将公款借给私营公司，进行营利活动。朱某事后又收取刘某人民币15元。因此，朱某的行为符合2002年《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>解第三百八十四条第一款的解释》中的第（三）项“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”之规定，属于挪用公款归个人使用，因而构成挪用公款罪。此外，2001年《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个使用有关问题的解释》中并未提及“个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用”的情形如何定性，全国人大常委会的立法解释对此情形予以明确。

本案中，朱某滥用职权，指使他人将公款变相借给私营公司，致使75万元公款在案发时不能收回，给国家造成重大损失，亦构成滥用职权

罪。但朱某的挪用公款行为是滥用职权行为的特殊表现，是一个行为同时触犯二个罪名，属于法条竞合。根据《刑法》第三百九十七条（滥用职权罪和玩忽职守罪）“本法另有规定的，依照规定”特殊罪名优于一般罪名的规则，对朱某的犯罪行为只定挪用公款罪这一特殊罪名。因此，朱某构成挪用公款罪。

第二、朱某的行为构成受贿罪。

朱某利用职务上的便利，指使他人将公款变相借给刘某的私营公司，事后收受刘某15万元人民币，其行为构成受贿罪。

第三、应对朱某进行数罪并罚。

根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”之规定，对朱某应以挪用款罪和受贿罪数罪并罚。

综上，朱某构成挪用公款罪和受贿罪，应数罪并罚。

第五篇：以借款合同非法占有他人财物的如何定性

关于HCL、HCH和HY三人涉嫌合同诈骗的报案材料

报案人：LHY，男，汉族，×年×月×日生，住×××××× 身份证号×××××× 犯罪嫌疑人：HCH，男，汉族，×年×月×日生，住×××××× 身份证号×××××× 犯罪嫌疑人：HY，女，汉族，×年×月×日生，住×××××× 身份证号×××××× 犯罪嫌疑人：HCL，女，汉族，×年×月×日生，住×××××× 身份证号××××××

案由： 合同诈骗

一、主要涉案事实 ：

2010年11月下旬，犯罪嫌疑人HCH和HY找到我，以高额利息（月息6分）为诱饵，骗我借钱给××公司（以下简称“A公司”）和HCL，帮助“周转”还贷（还贷后再续贷）。两人又编造种种理由说还贷时间比较紧，HCL是A公司法人，在外地，要我先打款到A公司账号，事后再由HCL在借据上补签字。我当时并未与HCL直接认识，便有些犹豫。为了制作充分的假象，HY利用自己担任××信用社主任的身份当场拿出了一份所谓A公司贷款凭证的材料，又说借款时间只要一个月，H、H二人又分别以“经办借款人”和“担保见证人”名义向我出具两张“借据”（一张200万元，一张250万元），约定了打款账号、利息、借款期限、还款人等内容。我当时信以为真，便按照“借据”的约定在2010年11月24日和26日分两次给A公司账户汇款合计450万元。事后，我多次催促H、H二人完善HCL的补签字手续，但二人总以各种理由推诿，2010年12月下旬借款期限届满时HCL也没签字更没还款。2011年1月23日晚HCL突然打电话约我在××大酒店405室见面，我以为是她要还钱。不料我到那里时HCL、HCH和HY三人已经摆起了“鸿门宴”，先是HCL否认曾指示H、H二人向我借钱，接着H、H二人支支吾吾不认账！我当时告诉他们考虑法律后果后愤然离席。

此后，我多次联系三人，但HCL和HY把事情推得一干二净，要我找HCH。当我转而联系HCH时，虽然想尽各种办法，但始终找不到HCH踪影，事实上HCH已经逃匿！另据了解，H、H二人所谓的A公司“周转”还贷根本是子虚乌有的事情，而我汇款的A公司账号已经在2010年12月清零!！至此，事实已经很清楚，三人根本不是“借”钱，而是通过签假合同（“借据”）和“弹双簧”的方式诈骗他人财物，现在又通过“踢皮球”、玩失踪来掩人耳目，是典型的合同诈骗行为。

二、本案补充事实 ：

另外，我还有以下事实向公安部门汇报：

1、HCH已经畏罪潜逃。HCH在骗走钱后便频繁改变手机号，先后使用的有××××、××××、××××、××××等，但现在这些手机号或者关机或者占线或者无法接通。为了找到HCH，我三番五次到HCH的老家（××××）、办公地（××××）、出租房（××××）、其“女友”（情妇）××的老家

（××××）、其好友××在××××的住处等地查找，又三番五次联系或走访了HCH妻子×××、侄女×××和×××、其兄弟姊妹、好友等十数人，均不能找到他的下落。

2、赃款已经被转移。我汇款的A公司账号为××××，开户行为农商银行××××分理处。该账号已在2010年12月清零，赃款已经被转移。HCL是该公司的实际控制人，是HCL实际将赃款占有并转移。

3、借钱的理由纯属诈骗。根本不存在H、H二人所谓A公司需要“周转”还贷的问题。A公司的法定代表人是“×××”也并非如二人所说的是HCL，但是“×××”与HCL系母女关系。HCL是该公司的实际控制人。

4、H、H、H二人是合谋诈骗。HCH与HCL既有商业合作更是“情人”关系。在经济方面，H、H、H二人也关系密切。HCL曾将其控制的××××的一宗地块的31%的份额以800万的价格转让给HCH。因为HCH没有资金实力，三人便合谋“借款”诈骗，HY以信用社主任身份出面协助，事后收取数十万元的佣金。

5、H、H二人有长期勾结违法的事实。自2007年起HY及其丈夫××曾数次以私人名义向HCH提供高息贷款，每次数额从几万到几十万不等。这些款项来历不明，鉴于HY××××信用社主任的特殊身份，其贷款极可能挪用自信用社的公款。

三、H、H、H三人的行为构成合同诈骗罪

H、H、H三人的行为违反了《刑法》第224条的规定，涉嫌合同诈骗罪，且属团伙作案，涉案数额特别巨大，依法应由地(市)级以上公安机关立案并追究三人的刑事责任，理由如下：

1、HCH和HY已经构成了合同诈骗罪。H、H二人找我借钱时，以高额利息为诱饵，虚构周转还贷和HCL是A公司法人的事实，又出具约明利息、借款期限的“借据”进一步制作签订合同的假象，赃款到手后H、H二人互踢皮球，HCH畏罪潜逃，合同诈骗的事实和意图已经昭然若揭，案发至今已4月有余，依法应追究刑事责任。

2、HCL事前参与谋划，事后转移赃款，也是重要犯罪嫌疑人。HCH与HCL既有商业合作更是“情人”关系。是HCL提出HCH到外面以其名义骗钱，二人又拉身为信用社主任的HY入伙，事成后钱款打在HCL所控制的公司账户，HCL再将账号清零，转移赃款。可见，具体操作是H、H二人出面，而H参与谋划，在幕后操纵并提供帐户转款，事成后清空账户，转移赃款。

3、HCL、HCH和HY三人是有预谋的团伙作案，涉嫌的诈骗数额高达450万，根据《四川省高级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》的规定，三人诈骗钱款“数额特别巨大”，可能面临十年以上有期徒刑或者无期徒刑，属于重大经济犯罪，依法应由地(市)级以上公安机关立案并追究三人的刑事责任。

综上，H、H、H三人事前通谋，以高额利息为诱饵，通过签假合同（“借据”）和“弹双簧”的方式诈骗他人财物，其行为严重扰乱了正常的市场经济秩序。为保护公民的合法权益不受侵犯，为维护诚信守法的社会主义市场经济秩序，特请公安部门对此案予以立案侦查，追究HCL、HCH和HY三人的刑事责任。

合同诈骗罪中“合同”的认定——以借款合同形式进行诈骗的行为如何定性

◆经济与法

作者简介：叶萍,北京市朝阳区人民检察院公诉二处.一、问题的提出

案例一：陈某合同诈骗案'

被告人陈某和他人共同成立某有限责任公司,被告人陈某系实际出资人并担任法定代表人.2009 年9 月30日,被告人陈某用本人2007 年已经出卖的房子和四十万元的空头支票作抵押, 通过中间人,与被害人牟某某签订借款协议,骗取牟某某人民币三十万元,还款日期为2010 年3 月30 日.陈某在借款协议上签字并加盖了公司的公章.牟某某将三十万元于当天汇入陈某公司的账户,陈某当天就通过网银方式支出299969.14 元,其中十万元用于个人支出,其他去向无法查明.后陈某不予还款,下落不明,直至2010 年7 月6 日被中间人发现后扭送至公安机关.检察机关以陈某构成合同诈骗罪向法院提起公诉,法院判决 陈某犯诈骗罪,判处有期徒刑十年二个月,罚金人民币二万元.判决理由是：被告人陈某在诈骗牟某某钱财过程中,虽然与牟某某签订了借款合同,但该合同并未体现市场交易行为,亦非扰乱市场经济秩序,因此不符合合同诈骗罪中“合同”的范围,被告人陈某的行为符合诈骗罪的犯罪构成.案例二：周某某合同诈骗案

被告人周某某用伪造的房产证做抵押与被害人张某签订借款协议书.骗取张某人民币18万元.后张某到朝阳区房管局核实房屋产权时被告知房产证系伪造的,发觉被骗遂报警.后被告人周某某被抓获归案.检察机关以周某某涉嫌犯合同诈骗罪向法院依法提起公诉, 法院以被告人周某某犯合同诈骗罪判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币六千元。

上述两个案例的基本事实和犯罪手段基本一致,但判决结果却截然不同,因此引出实践中困扰司法实务部门的一个问题:以借款合同形式实施诈骗的行为该如何定性.二、分歧观点

实践中,对以借款合同形式实施诈骗的行为,主要存在如下分歧意见 第一种意见认为,应当定诈骗罪.理由是借款合同虽有合同形式,但是与普通民间借贷中借条的性质一样,公民个人之间进行类似借款协议,不能体现市场交易性质,不是合同诈骗罪的“合同”,应当认定为个人之间的诈骗罪.第二种意见认为,应当定合同诈骗罪.理由是通过借款合同形式进行的诈骗,是双方当事人在签订,履行合同过程中发生的行为,同时伴有抵押,质押等特殊的担保形式,此类合同不等同于普通民间借贷中的“借条”,能够体现一定的市场交易特征,应当认定为合同诈骗罪.第三种意见认为,如果是自然人实施的行为,应当定诈骗.理由基本同第一种意见;如果是单位实施的行为.应当定合同诈骗罪,因为单位的参与使得整个借款合同的性质发生了变化,就具有了市场交易的性质,体现市场经济秩序.而且诈骗罪没有单位犯罪.三、评析意见

我们在实践中同意第二种意见,主要理由如下:

首先,不应当以犯罪主体是否单位或个人来判断合同诈骗或者诈骗.第三种意见认为,如果签订合同的当事人一方或双方是单位的,就能够体现市场交易性质.如陈某合同诈骗案中,法院在审查时就认为,如果陈某是以单位名义签订合同并将借款直接用于单位经营,那么其借款的行为就能体现市场经济秩序性质, 就应当认定为合同诈骗罪,但事实上陈某并未将借款用于单位经营,而是用于个人支配使用,故无法认定为单位犯罪,也就无法体现市场交易的特征,不符合合同诈骗罪的构成要件.笔者认为, 这种观点有待商榷.《刑法》第二百二十四条并未规定犯罪嫌疑人(被告人)或者被害人一方必须是单位,这不是合同诈骗罪的必要条件.通过对合同的主体进行界定,即将个体工商户,农村承包经营户之外的自然人之间订立的合同排除在合同诈骗罪之外来,同一个行为,如果单位实施是合同诈骗罪.而自然人实施就变成了诈骗罪,显然违背了立法原意,不符合现行的法律规定.其次,不应当以合同内容是否系原《经济合同法》(已作废)规定的“经济合同”来判断是否构成合同诈骗理由如下:虽然从合同诈骗罪的立法渊源看,合同诈骗罪中的“合同”似乎仅指原《经济合同法》规定的“经济合同”,因为1997 年的《刑法》颁布前,有关的司法解释曾有这样的表述.但是应当注意到,修订后的《刑法》第224 条在规定合同诈骗罪的罪状时,并没有继续沿用上述司法解释的说法,而只用了“合同”一词.而原有的《经济合同法》已经废止,现行的《合同法》已经不再出现经济合同一词,而是使用“民事合同”.《合同法》第2 条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人,法人,其他组织之间设立,变更,终止民事权利义务

关系的协议.婚姻,收养,监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定.”合同诈骗罪中的合同不能是身份合同,因为身份合同受到侵犯后,其侵犯的客体不是社会主义市场经济秩序.因此.对利用身份合同实施诈骗犯罪的.只能以诈骗罪处理.通过对合同的内容进行界定即将合同诈骗罪中“合同”界定为在市场经济中交易的合同也不科学.因为按照《合同法》的有关立法解释, “社会经济”指的实际上就是“市场经济”.全国人大法工委主任顾昂然在九届人大二次会议关于《中华人民共和国合同法(草案)》的说明中提到,“合同法是市场经济的基本法律”.由此一来,对合同诈骗罪作出的司法解释如要将《合同法》中的合同再分为市场交易与非市场交易两种类型,恐怕不但实践中难以操作,而且也有违背立法原意之嫌.显然,司法实践部门也注意到了这一点.在法院系统的指导意见和实务操作指导书中,也有如下表述.关于合同诈骗罪中的“合同”,应结合本罪的侵犯客体和立法目的进行具体理解和把握.合同诈骗罪规定于刑法分则第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节“扰乱市场秩序罪”中,不仅侵犯他人财产所有权,而且侵犯国家合同管理制度,破坏了社会主义市场经济秩序,因而合同诈骗罪中的“合同”,必须能够体现一定的市场秩序.以维护正常市场秩序为宗旨的现行合同法基本涵盖了绝大部分民商事合同,对各种民商事合同行为进行了规范和调整,其对于合同诈骗罪中的“合同”不应再以典型的“经济合同”为限,同时,不能认为凡是行为人利用了合同法所规定的合同进行诈骗罪的,均将构成合同诈骗罪,与市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种“合同”,“协议”,如不具有交易性质的赠予合同,以及婚姻,监护,收养,扶养等有关身份关系的协议,主要受劳动法,行政法调整的劳务合同,行政合同等,一般不应视为合同诈骗罪中的“合同”.构成犯罪的,应以诈骗罪处理.但是.由于这一掌握标准确实仍有难以把握的地方,因此实践中难免出现分歧.陈某案中,法院认为,此类民间借款合同的性质与借条一样,虽有合同形式但不是市场交易行为,不能体现市场经济秩序,故不是合同诈骗罪.笔者也认为,一般利用生活消费民事合同进行诈骗的行为应定性为普通诈骗,而非合同诈骗,如日常生活中一方虚构事由以非法占有为目的,通过借条方式骗取借款后不还的行为,一般应认定为诈骗罪而非合同诈骗罪.但陈某案中,借款是以房屋和支票作抵押的借款合同的形式出现,显然不能等同于一个简单的借条,合同规定了借款形式,期限,利息,并约定了担保形式,显然这一借款形式已经超越了日常生活消费领域的民事行为而是一种商事经营领域的商事行为,而嫌疑人往往是通过在担保形式作假来虚构偿还能力骗取借款,其行为就是利用了借款合同这一特定的形式来进行诈骗,因此完全符合《刑法》第224 条第(二)项合同诈骗罪中在签订,履行合同过程中以伪造,变造,作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保, 骗取对方当事人财物的行为特征.最后,我们在实践中也应当避免另一个极端,即见合同就定合同诈骗罪.我们签订了各种协议,但是这些协议只是对某一阶段事实的一个证明,并非取财的关键,我们认为这种情形下就不能认定为合同诈骗罪.如我院办理的丁某某诈骗案中,丁某某虚构了借用房屋抵押周转资金的事由与被害人签订房屋买卖合同后取得房产,虽然有房屋买卖合同,但被害人并非想履行该合同,丁某某也不是利用该合同来进行诈骗,因此该案应当定诈骗罪而非合同诈骗罪

以借款合同非法占有他人财物的如何定性

——温守川合同诈骗案

张 华

一、基本案情

被告人温守川，男，1956年1月17日出生，大专文化，系成都市曾记茶业有限公司、成都市渝蓉商贸公司法定代表人。因涉嫌合同诈骗犯罪于2000年9月12日被逮捕。

2001年4月29日，上海市人民检察院第二分院以被告人温守川犯合同诈骗罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。

公诉机关指控：被告人温守川以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取人民币260万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪，提请依法予以惩处。

在法庭审理中，被告人温守川否认起诉指控的事实，辩称其没有向张国林隐瞒企业经营状况，所借款项用于企业的经营活动，借款到期后并没有逃匿。

辩护人认为，温守川所经营的企业均系依法成立，借款时，温已将其经营情况如实告知张国林，且成都南莱贸易有限责任公司(下称：南莱公司)与温守川的抵押借款在1999年7、8月间续订合同时已作了变更，取消了抵押条款，不属重复抵押。所借款项用于其经营活动和投资养殖场等。借款到期后，温提出过分期还款及转移抵押物，但遭张的拒绝，且温也没有携款长期逃匿的迹象。故认为温守川不具有非法占有他人财物的主观故意，本案属经济纠纷。

公诉人答辩认为，被害单位上海鸿远房地产开发经营有限公司(下称：鸿远公司)总经理张国林陈述，钱辉、赵炜、杨建军等多名证人的证言和审计查证报告等证据证实，被告人温守川在向鸿远公司借款时，隐瞒了其企业经营不善、个人负有巨额债务，并将已抵押给他人的财产进行重复抵押。借款到帐后，温仅将少部分借款用于曾记茶业公司的经营，其余均被用作其它用途。

上海市第二中级人民法院经审理查明：

1998年9月，鸿远公司总经理张国林经人介绍与从事化工、餐饮、茶叶经营的被告人温守川相识。1999年2月，被告人温守川隐瞒其经营不善和负有大量债务的事实，向张国林称其茶叶经营有高额的利润，并用曾记茶业公司名义，以年30％的回报向鸿远公司借款260万元（以下币种均为人民币），为此，双方签订了《借款合同》，约定该借款用于曾记茶业公司的流动资金，借款期限为1年，曾记茶业公司以上述固定回报，至借款到期日一并给付；曾记茶业公司以成都曾记上海食府的资产、曾记茶楼全部股份资产和曾记茶业公司及所属茶庄全部资产作为抵押。但其中的曾记茶楼已于1998年6月被温守川抵押给了南莱公司。鸿远公司开出金额为260万元的银行汇票，并于同月8日划入曾记茶业公司的银行帐户。款项到帐后，温仅将其中的64万余元用于曾记茶业公司的经营业务，其余被用于成都市渝蓉商贸公司的还款和划入其经营的成都曾记上海食府使用，以及归还其它债务等。

2000年2月，借款到期后，张国林等人多次向被告人温守川催讨，但均遭温守川的搪塞、拒绝。之后，温关闭了移动电话、寻呼机并离开成都市躲避至四川省广汉市隐匿。同年8月3日，公安人员在广汉市中山小区23幢4单元4－1号将温守川抓获。

上海市第二中级人民法院认为，被告人温守川身为曾记茶业公司等单位的主管人员，其在与鸿远公司有关人员签订、履行合同中以故意隐瞒事实真相，采用重复抵押等欺诈手段，以借款方式骗取鸿远公司260万元，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予处罚。被告人温守川系以单位名义，为单位利益实施犯罪，违法所得归属单位所有，故属单位犯罪，被告人温守川应承担主管人员的刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。被告人温守川故意隐瞒事实真相，以曾记茶业公司名义采用重复抵押等欺诈手段，骗取鸿远公司260万元，并将其中大部分钱款用于归还欠债或其它用途，借款

到期后，拒不偿还，并至广汉市隐匿，以逃避还款义务，造成他人经济损失，可认定为具有非法占有的目的。被告人温守川的辩解和其辩护人的意见，与已查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二百三十一条、第六十四条之规定，于2001年10月16日作出判决：

1、被告人温守川犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币十万元；

2、违法所得予以追缴。

一审宣判后，被告人温守川不服，提出上诉。

二审期间，温及其辩护人提出鸿远公司张国林决定借款260万元给温守川系张自主决策的结果，非因温隐瞒其经营不善和负有大量债务的事实，向张称其茶叶经营有高额利润所致；1999年6月，温守川在与南莱公司签订续借100万元资金的两份借款合同中，已明确取消了签订于一年前的原借款中以曾记茶楼作为抵押资产的条款，因此，原判认定温守川在同鸿远公司签订借款合同同时重复抵押曾记茶楼有误；借款到期后，温守川曾积极同张国林等人联系还款事宜，温藏匿至四川省广汉市是为了防止不明身份人的不法侵害，原判认定温守川借款到期后，逃避张国林等人的催讨和公安机关的追捕有误；温守川系因经营中遇到困难，导致不能及时归还借款，原判认定温守川主观上具有非法占有的诈骗故意证据不足。

出庭的上海市人民检察院认为，原判认定温守川隐瞒事实真相，通过使用重复抵押等手段骗取鸿远公司借款260万元的犯罪事实清楚，证据确实，审判程序合法，温守川将骗得的借款大部分用于还债，借款到期后，又逃避还款义务，造成被害单位经济损失，温守川及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。

上海市高级人民法院经审理认为，温守川以非法占有为目的，在签订合同过程中，隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物作为合同履行担保骗取对方当事人资金260万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。温守川的上诉理由不能成立，辩护人的辩护意见不予采纳，上海市人民检察院的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定于2002年2月4日裁定，驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1、如何理解合同诈骗犯罪中“合同”的含义。

2、本案被告人温守川及其单位是否具有非法占有的诈骗故意。

3、公诉机关未予检控，人民法院经审理确认为单位犯罪的，应如何处理。

三、裁判理由

（一）如何理解合同诈骗犯罪中的“合同”。

根据《刑法》第二百二十四条规定，合同诈骗罪是行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中。骗取对方当事人财物，数额较大的行为。有一种观点认为，合同诈骗罪中的“合同”不只限于经济合同范畴，还包括民事合同，其中，既包括债权合同，也包括抵押合同、质押合同土地使用权转让等物权合同、合伙合同、联营合同、承包合同。但是，其他有关身份关系的协议、赠与、委托等单务的、无偿的合同及行政法规上的行政合同、劳务合同等不属于刑法规定合同诈骗罪中的“合同”。笔者认为，这里的“合同”主要是指经济合同。因为，根据《刑法》第224条规定，合同诈骗行为须发生在签订、履行合同过程中，这是区别合同诈骗罪与其他诈骗犯罪的一个最主要特征。合同诈骗罪是1997年《刑法》修订后增加的，修订之前对行为人利用经济合同进行诈骗的行为是按一般诈骗罪定罪处罚的。1997年《刑法》修订时从1979年刑法原有的诈骗罪中分离出合同诈骗罪。之后，原有的《经济合同法》亦统一归并为《合同法》，现在《刑法》之所以将合同诈骗罪规制在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之第八节“扰乱市场秩序罪”中，是因其犯罪的客观方面除侵犯了财产所有权外，还侵犯了国

家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序。笔者认为，刑法中的合同必须是具有一定经济关系的，与合同法规定的合同是应该相承接的，其主要体现在市场秩序之中，一般调整民事法律关系的合同不应包含在内。本案中，温守川身为曾记茶业公司等单位的主管人员，在与鸿远公司张国林签订、履行合同中，故意隐瞒事实真相，采用重复抵押等欺诈手段，以借款方式骗取了260万元。其中，借款合同的合同关系是属于我国《合同法》规范调整的，体现在市场交易秩序之中，故应视为合同诈骗犯罪中的“合同”。

（二）本案非法占有为目的的诈骗故意如何认定。

这里所说的“占有”是指刑事法律而言，是排除他人对财物的支配而将财物事实上置于自己支配的状态，其本质在于主体对财物排他并现实的支配，其不仅限于为自己占有的意思，还包括为他人占有的情形。审判实践中，如何认定非法占有为目的，一直困扰着司法人员。理论上亦有颇多争议。有的认为，占有之说过于严格，难以把握，提出将犯罪的主观目的改“非法占有”为“非法占用”。也有的认为，合同诈骗罪的非法占有包括“非法占有”和“非法占用”，“非法占用”亦属于非法占有。司法实务中，利用借款合同非法占有他人财物如何定性，则需进一步商榷。最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（下称：“审理诈骗案件解释”）第二条作了规定，其中，行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：

（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：1.虚构主体；2.冒用他人名义；3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；4.隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；5.隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；6.使用其他欺骗手段使对方交付款、物的；

（二）合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；

（三）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；

（四）使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的；

（五）隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；

（六）合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由据不支付其余货款的。上述司法解释为实务运作提供了可能，但前述司法解释是在刑法修订之前作出的，对修订之后的行为是否能参照适用，有人提出质疑。笔者认为，由于“审理诈骗案件解释”所依据的《全国人大常委会关于惩治金融秩序犯罪的决定》中的有关法律适用的规定已被纳入现行刑法，所以在新的司法解释没有出台以前，原有司法解释中的与修订后的刑法在实质上（指定罪处罚）没有变化的，仍可以参照适用。同时，由最高人民法院院长肖扬担任总主编、编纂，人民法院出版社新近出版的《中华人民共和国法库（刑法卷）》仍将上述司法解释收录其中，说明该司法解释目前仍有效力。根据《合同法》第一百九十六条的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。如果单从表象看，借钱要还，取得出借财物一般是为了使用而不一定要占有。但实质上在合同签订和履行过程中，并不排除会出现行为人非法占有财物而不归还的情形。故在非法占有目的的产生上，行为人在签订合同之时是打算履行还是骗取他人财物，处于不确定的朦胧状态，而结果取得他人财产又而没有履行合同义务，亦应认定行为人有非法占有他人财产的目的，这就是司法实践中常说的“骗借”，即以借款为名行诈骗之实。同时，司法实践中，根据最高人民法院相关的司法解释，企业之间的借款协议虽然是无效的，但这并不影响合同关系的成立，所以，以借款合同非法占有他人财物的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，应以合同诈骗犯罪定罪处罚。

结合本案事实和证据分析，首先，温守川重复抵押，签约时已资不抵债，隐瞒了真相。温守川向鸿远公司借款时用于抵押的三家企业成都曾记上海食府、曾记茶楼、曾记茶叶公司的总体经营状况处于缺乏经营资金，资不抵债的状态，企业净资产远远抵不上借款260万元，且曾记茶楼已被温守川先期

抵押给南莱公司，在此情况下，温守川隐瞒真实情况，与张国林签订借款260万元的合同，可以预计在借款到期后，温守川如不归还借款，合同一方张国林原本期望通过转移抵押资产、得到赔偿损失的权利根本无法实现。其次，温守川取得借款并非用于投资经营，绝大部分用于还债；对标的物的处理，已超出并违反了合同的约定。温守川取得借款后，仅将260万元借款中的小部分用于合同约定的茶叶经营，大部分钱款则立即用于归还了公司债务。虽然，温守川称以后曾通过再次向他人借得部分款项用于茶叶经营，但应该看到合同标的物260万元的灭失已既成事实，温守川再次借得的款项已非260万元中的一部分，温守川对合同标的物的处理已违背合同约定。最后，借款期满，温守川逃避债务。借款期满后，温守川对不能履行合同约定的还款义务，始终以暂时没钱、以后分期偿还等种种理由对张国林等人提出的还款要求予以推托、搪塞。2000年7月，当温守川得知张国林已报案后，温即另觅住处藏匿并关闭了移动电话、寻呼机，当公安人员、张国林找到温妻曾某，通过曾某要求温投案自首时，温仍继续藏匿，直至最后被公安人员抓获。综上，根据温守川以上三方面的行为，结合最高人民法院前述司法解释第二条的相关规定，可以推定温守川主观上具有非法占有的诈骗故意。

（三）公诉机关未予检控，人民法院经审理确认为单位犯罪的，应如何处理。公诉机关认为，被告人温守川将骗得的260万元均用于归还其经营的企业及私人借款等，利益归属于个人，应以个人犯罪论处。司法实践中，是否认定单位犯罪的关键，在于确定犯罪意志的整体性和利益的团体性。《刑法》第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。最高人民法院1999年7月3日作出的法释[1999]14号《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条明确规定，刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法成立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。前述解释并没有以所有制性质的不同，作为区分个人犯罪还是单位犯罪的标志。本案中，涉案的曾记茶叶公司等均是有法人资格的私营公司，温守川是前述公司的法定代表人，其借得款项后，用于归还公司债务。司法实践中，应平等地对待国有、集体以及私营等不同性质的公司、企业和事业单位，不能以温守川是私营公司的法定代表人而视为利益归个人，对其以个人犯罪定罪处罚，而应以单位犯罪的主管责任人员论处。同时，在认定单位犯罪时引发的诉讼程序问题是，人民法院经审理确认为单位犯罪，而检察机关未予检控的，应如何处理。最高人民法院1998年9月《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（下称：“刑诉法解释”）第一百七十八条规定，人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照该解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判。笔者认为，这里所说的“新的事实”，是指人民检察院起诉指控以外的，有可能直接影响到定罪量刑的事实。为此，最高人民法院针对上述问题专门在上述司法解释中作了规定。本案中将本应属于单位犯罪的事实作为自然人犯罪起诉的，就属于上述情形，因为刑法对同一种性质的犯罪，例如在刑法有关金融诈骗犯罪章节中均因犯罪主体的不同分别规定了不同的法定刑，承担的法律后果亦截然不同。即使在扰乱市场秩序犯罪章节（内含合同诈骗罪）中对单位犯罪和个人犯罪适用的刑种、量刑幅度及附加刑等方面的规定处在同一档次，但亦不能就此“张冠李戴”。同时，最高人民法院的法[2001]8号《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》亦有详尽的规定。司法实践中，由于种种原因，人民检察院往往未起诉单位作为被告，而只是起诉单位犯罪的主管人员和其他直接责任人员，有的甚至按自然人犯罪对相关被告人提起诉讼。所以，人民法院经审理确认为单位犯罪的，而人民检察院未予检控的，应当依照“刑诉法解释”第一百七十八条规定，一般采用书面形式，建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。如果检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照该解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判。本案在实际处理时，就此判决确认了被告人温守川系以单位名义，为单位利益实施犯罪，违法所得归属单位所有，故属单位犯罪，被告人温守川应承担主管人员的刑事责任。《刑法》第二百条和第二百三十一条是分别关于金融诈骗犯罪和合

同诈骗罪的单位犯罪处罚依据其中，在对单位责任人员的量刑档次和附加刑处罚上的规定是不同的，前者金融诈骗犯罪对单位判处罚金，对责任人员只判处自由刑，没有附加刑的要求，而后者合同诈骗罪对单位判处罚金；对责任人员判处刑罚时应并处罚金。所以，法院在适用法条时，依据了刑法分则第二百三十一条有关单位犯罪处刑的条款，判处温守川个人的刑事责任，还对温并处罚金。同时，因人民检察院未起诉单位，按照控审分离的刑事诉讼原则，故而亦没有对曾记茶业公司等单位并处罚金刑。