质疑不属于医疗事故的医疗机构不承担赔偿责任

第一篇：质疑不属于医疗事故的医疗机构不承担赔偿责任

【摘要】《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)及其配套规定较好地规范了医疗机构对医疗风险的责

任与义务，医疗事故的构成条件较以往更趋合理；但也存在某些缺陷和理论误区。如<条例》第49条第2款的规定就有悖于形式逻辑的一般原则，有悖于过错责任的侵权责任的一般归责原则，不利于强化医疗机构对医

疗风险的注意义务

。探讨、澄清这些问题，有利于医患纠纷的正确处理。审判机关在调处医患纠纷时要正确

适用民法原则和《条例》规定，要全面审查技术鉴定资料。人民法院技术鉴定机构在医疗事件技术鉴定中要发

挥积极作用。

【关键词】医疗事故；医患纠纷；损害赔偿

【中图分类号】d922．16；r0

5【文献标识码】b

【文章编号】 1007—9297(2003)02—0065—0

3《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)与<医疗事故

分级标准(试行)》及其他配套规定的颁布实施，标志着我国

医疗事故的行政确认与处理水平达到了一个新的、趋于完

善的层次。同时，<条例》作为国家行政法规，也对人民法院

审理医疗事故纠纷案件以新的规制。但是细阅上述法规，结合几年来参与医疗事件技术鉴定的心得来考量，笔者认

为其仍然存在某些缺陷和理论误区，有必要加以探讨、澄

清，以利于司法机关正确、顺利地对医疗事故及其他医患纠

纷进行裁判。本文试从质疑<条例》第49条第2款“不属于

医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定(以下简称

“本款规定”)为切入点加以讨论。

一、本款规定可以无限外延。有悖于形式逻辑的一般原

则

<条例》是认定和处理医疗事故的行政法规，不是认定

和处理一切医患纠纷的法规，它只应对医患纠纷所争议的事件是否构成医疗事故和构成医疗事故的事件的处理作出

规定，而不应对“不属于医疗事故”的其他医患纠纷的认定

和处理做出限制性规定，况且这种规定又是笼统的、漫无边

际的。“不属于医疗事故的”医疗事件作为否定性的表述，其外延极为广泛，情况十分复杂，其中不乏根据《民法通则》

及其他法律规定，医疗机构应当承担违约、侵权责任的情

形，不可一概规定不承担赔偿责任。如果本款规定系指《条

例》第33条规定的情形，则应特别指明，以免发生歧义；而

如果是仅指<条例》第33条规定的情形，则该条规定又显得

既零碎又不合理。因为医疗机构及其医务人员对患者的义

务属于勤勉注意的义务，考察一起医患纠纷所争议的事件，医疗机构是否应予免责，有两个至关重要的要素不应回避

或忽略，一是该医疗机构及其医务人员是否具备相应的医

疗能力，包括该医疗机构是否拥有与其等级和专业范围相

当的专业人员、医疗设备和医疗水平，该医疗机构的医务人

员是否具备与其职称相当的医学知识和医疗技能；二是行

为是否符合通行的医学规范，即其对患者采取处置措施的方法或程序等，是否符合医疗法规、行业规范、专业技术要

求或通行的医学理论。如果抽去了这两个内在的、本质的因素，也就抽去了事件免责的基础。而该条规定则没有考

虑这两个要素。如该条第l项规定，在“紧急情况下为抢救

垂危患者生命而采取紧急医疗措施”，就没有提示行为是否

符合医学规范，如果医务人员平时作风懒散，缺乏敬业精

神，疏于钻研业务，在紧急情况下手忙脚乱、顾此失彼，采取的措施不当而造成了不良后果，岂能不承担责任?第3项

规定“在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能

防范的”情形，也没有考虑到医生和医院的一般医疗能力；

第2项规定“由于患者病情异常或者体质特殊”的情形，则

既忽略了具备医疗能力的因素，也忽略了符合医学规范的因素，因为此时如果医疗机构及其医务人员对患者异常病

情有医疗能力而没有给予符合医学规范的处置，则应对不

良后果承担责任，而如果没有医疗能力，但处置方法不符合医学规范(如没有及时转院)，也应承担责任。还应当指出的是，<医疗事故分级标准(试行)》采用的是列举式表述，且

没有类比和比照条款，众所周知，列举的内容是不能穷尽所

有应构成医疗事故的情形的，正如该标准所坦陈的，“列举

-的情形”只“是医疗事故中常见的造成患者人身损害的后

果”，这就是说，那些“不常见的”构成医疗事故的情形没有

被列入。因此，本款规定对于保护患者合法权益是有疏漏的、不完整的；这一表述可能使人发生歧义的是，除外医疗

事故的一切医患纠纷，即使医疗机

构及其医务人员有明显

过错并因此造成了患者一定程度的身心痛苦和经济损失的情形，医疗机构均不承担赔偿责任；如果本款规定制定的原

意即在于此，则更为不当，因为那样就不免有部门保护之嫌

了。

实践证明，不属于医疗事故而医疗机构应予承担赔偿

责任的医疗过错事件是存在的，并且占医患纠纷案件的相

当

比例；这类事件具备以下3个特征，即医疗机构及其医务

人员，一是可能无明显违规情形。二是未尽到勤勉注意的义

· 66 ·

务或者有漠视患者经济利益的情形；三是因此而实际上给

患者造成了一定程度的身心痛苦和俄经济损失。其中身

心痛苦可能不是体现在人体解剖学上的永久性损害，而主

要是一定期间内在生理上、精神上明显的可以察觉的损害。

举例如下：由于医生对患者没有认真观察，对病情未予仔细

分析，未做必要的实验室检查和仪器检查，未及时组织会诊

或由于车辆、器械发生故障，而未积极、及时排除或改用其

他可行方法及时赶到求救现场和实施有效治疗，或者为了

创收目的，未谨慎使用不够成熟的医疗措施，致使患者病情

加重、病程延长而增加其痛苦和治疗难度及医疗费用支出

增加的情形；为了创收目的，对于完全能用一般剂量、价廉

物美药物治疗的病情，而无视患者经济利益开大处方，用进

口药、昂贵药，造成患者医疗费用人为增加的情形；由于忽

略了患者知情同意权、隐私权、名誉权等造成一定程度精神

损害及间接经济损失的情形。

二、本款规定有悖于过错责任归责的民法原则

纵观<条例》及《医疗事故分级标准(试行)》，虽然构成医疗事故的医患纠纷事件范围较以往有了明显扩大，规定

更趋合理，但仍有较多医患纠纷事件既不构成医疗事故，按

<条例》规定医疗机构又不承担赔偿责任，但依据民法过错

责任归责原则，医疗机构应当承担赔偿责任。这里的区别

在于，在法律上决定医疗机构是否承担责任的标准是过错

和因果关系标准，而<条例》中的标准则是过失和违法标准。

前者的范围显然比后者要宽泛得多，不仅包括行为人有故

意行为，也包括行为人虽无违法但确有过错，并且给患者造

成了损害事实，而行为与损害事实之间有因果关系的情况。

如果按后者确定责任承担问题，在上述情况下医疗机构不

承担责任显然于法相悖。因此，对于不属于医疗事故的医

患纠纷事件，只要符合其他法律责任要件，医疗机构仍应承

担责任，以下分几种情形说明：

其一，医疗故意行为。因医疗故意行为给患者造成人

身损害及经济损失的情形，显然不属于医疗事故范畴，但这

决不可以说医疗机构及医务人员可以不承担责任。这类事

件很多，略举如下：医疗机构方面，私自生产、配制未经国家

专门机构检验、批准的药物，购买不合格的或废旧的医疗器

械，擅自采集和使用未经检验的血液和血液制品，使用过期

药品或国家有关部门明令禁止使用的废止药物，制定无钱

就不予收治、抢救等违反医德、法律法规的内部规定，等等，造成患者一定程度身心损害后果的；医务人员方面，利用其

掌握的医疗技术和从事医疗工作的便利对与其有过争执等

情形的患者实施报复，为追求经济利益采取本不需、不应进

行的医疗行为(如把无病说成有病、轻病说成重病)，明知不

立即采取措施会造成不良后果而不采取措施放任后果发

生，为了谋求非法利益而在其执业范围、执业场所以外行

医，造成患者一定程度身心损害后果的。

其二，应承担连带责任的情形。如纯粹因血站的原因

使血液受到污染，因医用产品的缺陷给患者造成损害后果的，医疗机构可先行承担责任，然后向血站、医疗产品销售

商和厂家追偿。

其三，单纯过失性的医疗侵害。如医疗机构及其医务

法律与医学杂志2003年第l0卷(第2期)

人员已经或应当意识到采用常规医疗措施难以避免不良后

果的发生，并且有能力、有条件采取更进一步的诊疗措施，而未采取这些措施从而导致不良后果发生的。在这种情况

下，即使事件不构成医疗事故，医疗机构亦应承担民事责

任。应当强调指出，医学科学、医疗技术水平是不断进步的，而具体的医疗操作规范常常具有滞后性，医疗事故的认

定所依据的法律、法规和标准也不可能随时跟上医学前进的步伐。因此，对于这类医患纠纷情形，由医疗机构对其过

错适当承担责任，不仅是民法过错责任归责原则的要求，也

有助于医疗机构及其医务人员重视职业道德修养，发扬爱

岗敬业精神，不断提高其医疗服务水平。

其四，非人身损害后果的医疗侵害。就医疗民事侵权

与违约责任的情形而言，人身损害的后果并不是损害后果的惟一表现形式。如在医疗活动中，由于医务人员工作态

度草率，致使患者迁延治疗，耽误其升学、参军、就业、业务

签约及参与其他有现实和长远社会、经济意义的活动，造成明显身心损害后果及直接经济损失的，医疗机构亦应适当

承担责任。

三、本款规定不利于强化医疗机构及其医务人员对医

疗风险的勤勉注意义务

医学科学是研究人类疾病的发生、诊断、治疗、预防等

规律的引用学科。由于生命活动的规律和疾病发生的原因

纷繁复杂，这种复杂性动态地伴随人类社会发展的始终，因

而人类的认识水平和识别技术始终与其存在着差距，故而

医学具有高深、复杂、未知领域多、涉及知识面广等特点，反

映到医疗服务行业为高度专业性与高度风险性，决定了医

患纠纷事件认定和调处的复杂性与特殊性。

正是因为上述特点，医疗机构及其医务人员在医疗活

动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律法规、部门规章和诊

疗护理规范、常规，恪守职业道德，崇尚爱岗敬业精神，刻苦

钻研业务，及时更新知识，不断提高专业技术水平，关心、爱

护、尊重、同情患者，尽职尽责为患者服务，履行对医疗风险的勤勉注意、防范和排除不良后果的义务。我国古代医家

云“应用之妙，存乎一心，用药如用兵”，也是强调这种注意

义务。在诸多高风险的社会服务行业中，医疗行业的风险

注意义务高度集中在医疗机构及其医务人员身上，患者到

医院就医就是把生命和恢复健康的希望给于医院，而患者的义务则是从属的，更多的情况下是被动的、无奈的；它不

同于交通运输行业的风险情形，后者交通运输机构及其从

业人员在一般情况下当然是风险注意义务的主要承担者，但乘客、行人在某些交通事故中往往是肇事的主要责任者。

因此，应当强调医疗机构及其医务人员对于医疗风险的注

意义务。

在以往的医疗事件技术鉴定实践中，常能发现医疗机

构在教育医务人员和管理医疗事务中存在缺陷和疏漏，常

能发现医务人员在责任感、事业心、关注患者方面的种种不

足，常能发现其在履行医疗风险的注意义务方面存在的缺

陷。相信在<医疗事故处理条例>及其配套规定颁发以后。

各医疗机构及广大医务人员通过学习法规，能切实增强医

疗风险、医疗事故的防范意识，使这种状况会有很好的改

法律与医学杂志2003年第10卷(第2期)

观。

有一种观点认为，强调医疗机构的责任与义务，会使医

务人员在医疗活动中过于谨小慎微，不敢承担医疗风险，对

于有救治希望也有失败可能的患者不敢基于人道主义精神

为之努力争取好的结果。其实，事物总是一分为二的，或者

说具有二重性。试想，如果不强调医疗机构的责任与义务，又会出现忽视医疗风险、疏于钻研业务甚至为了创收发生

一些诸如草率手术、草率施药、轻病重治的一些离奇古怪的事情。

最近在南京召开的全国医息纠纷审判理论与实务研讨

会，会议指出，医疗行业有其特殊性，合理确定医患双方的权利与义务，特别是界定医疗机构的注意义务是正确处理

医息纠纷的重要前提条件。应当说，明确而适当的责任与

义务是使医生职业和医务行业获得广泛信任的基础，社会

成员对强化医疗责任的期待，实际上是对赋予医生或医疗

机构的信任不致落空并且今后能够赋予更大信任的期待。

不言而喻，没有哪个人存心毁灭对医生职业和医疗行业的信任，因为我们无论拥有多么有力的法律武器，但迟早都要

把自己交给医生“处置”。

人类社会发展到今天，人们掌握的知识总是在迅速、绝

对地增加，而我们个人所掌握的知识却在相对在减少，人们

在生活中越来越依赖于方方面面的专家，看病更是这样。

信赖专家就得信赖专家的职业操守与专业能力，然而专业

领域里的信赖对象却愈来愈符号化，是一个令人不安又难

以消除的社会现象。人们祈祷信赖对象的符号特征能够名

副其实，更需要有一个可预测并被普遍遵守的责任体系；另

外在市场经济条件下，追求经济利益已不再受到非议，但其

发展的极端情形，则是拜金主义滋生，冲击先人后己的社会

公德、敬业奉献的职业道德和扶危济困的传统美德，表现在医疗行业就是着眼“创收”，草率施治，甚至索要红包礼金，这是导致行业风险责任发生的主要的、内在的原因。这就

是为什么我们在信任、尊重医生及医疗行业几千年之后，如

今还要制定一个《医疗事故处理条例》，并在其中详加规定

医疗责任的时代意义，其中“医患关系紧张”是使条例及早

出台的直接原因。

有作者认为，在医患纠纷中，医疗机构承担赔偿责任应

以重大过失为原则，具体轻过失为例外，抽象轻过失应免

责。其所谓重大过失，是指行为人违反了一般情况下只要

加以注意即可预见的危险，而怠于注意、不为防范和排除致

成的过失，它相当于构成医疗事故的情形。所谓轻过失，则

相对于重大过失而言，根据行为的性质和注意义务的不同，又可分为具体的轻过失和抽象的轻过失。具体的轻过失是

根据行为人在与其所从事的专业、与其所取得的职称相对

应的工作时的态度来判断其主观意识的，如果行为人欠缺

这种与处理该相对应工作的必要注意，那么他就存在具体的轻过失，它相当于符合过错责任归责原则尚不构成医疗

事故的医疗事件情形；抽象轻过失是根据行为人在相对于

一般的社会行为中的观念来认识其主观意识的，如果他欠

· 67 ·

缺这种法律上的必要的注意或作为善良管理人应有的注

意，就可认定他有抽象的轻过失，抽象的轻过失是通过行为

来抽象确定行为人的主观意识的，不以行为人的主观意志

为标准，而以客观上应不应当做到为标准，其注意义务高于

具体的轻过失，它适用于那些合同履行风险较小、期望获利

较大的事物，而不适于高风险、公益性的医疗行业。笔者认

为重大过失应担责，具体轻过失适当担责(尤其在营利性医

疗机构)，抽象轻过失应予免责；这在医患纠纷案件的审理

中有实际意义；而医疗机构应当努力防范重大过失与具体

轻过失，恪尽勤勉注意义务。

综上所述，笔者认为，《医疗事故处理条例》及其配套规

定较之《医疗事故处理办法》有很大进步，但仍存在某些缺

陷和理论误区，其中《条例》第49条第2款的规定是一处多

弊少利的败笔，其他问题有待在实践过程中加以检验和修

正。

笔者认为，人民法院在审理医息纠纷案件中，经审查确

认其构成医疗事故的，应按《条例》的规定做出裁判或者对

卫生行政部门做出的处理决定根据《条例》的规定进行审

查，作出裁判；如经审查不构成医疗事故，应根据民法过错

责任归责原则，对于医疗机构有主观过错、患者有损害后

果、过错与后果之间存在因果关系的，应据实判令其承担相

应责任，不应笼统按“不属于医疗事故的”一概判定“医疗机

构不承担责任”；如经审查既不构成医疗事故，又不存在过

错，则判定其不承担赔偿责任。

笔者还认为，人民法院在审判医患纠纷案件中审查医

学会出具的医疗事故鉴定书时，应注意其内容是否完善，所

采信的证据是否真实、准确、完整，说理是否充分。对于不

构成医疗事故的鉴定例，以往多以“该医疗事故不构成医疗

事故”结尾，划上句号，而对于实际存在的过失、缺陷则不予

提及，即没有“但书”，这是不完善、不公允的，它不利于卫生

行政部门和人民法院据以正确处理医患纠纷，也不利于医

疗机构重视医疗风险的注意与防范，不利于其医疗服务质

量的提高，因此，这种情况应予纠正。人民法院的技术鉴定

机构对于本院及其所属法院受理的医患纠纷案件的技术鉴

定，应审判人员要求，有建议、组织、参与、审查、说明的义

务，可以将检案交医学会鉴定，也可从医学会的专家库中按

《条例》规定随机抽取专家组织进行鉴定，还可向上、向外聘

请专家鉴定；由于医学科学的高深性，临床情况的复杂性，医疗事件技术鉴定法医一般不单独完成。

参考文献

【1】陈飕．负责与免责的适度与制度选择．人民法院报，2002—10—1 1，[2]王森波．医疗事故认定与医疗纠纷处理．北京：中国民主法制出

版社．2002．7

[3]何颂跃．医疗纠纷与损害赔偿新释解．北京：人民法院出版社．

2002．39

[4]宋晓亭．论医疗行为的过失豁免．法律与医学杂志，2002，9(3)：

l39～ 141

(收稿：2002—11—06，修回：2003—03一l5)

第二篇：卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复

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 【法规标题】卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复 【颁布单位】卫生部 【发文字号】 【颁布时间】2005-1-21 【失效时间】

卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技

术鉴定所应承担的责任的批复

卫生部

卫政法发〔2005〕28号

卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复

黑龙江省卫生厅：

你厅《关于如何认定不配合医疗事故技术鉴定方事故等级和责任程度的请示》(黑卫医发〔2004〕606号)收悉。经研究，现对医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任问题答复如下：

一、医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。患者向卫生行政部门提出判定医疗事故等级及责任程度请求的，卫生行政部门可以委托医学会按照《医疗事故分级标准(试行)》，对患者人身损害的后果进行等级判定，若二级、三级医疗事故无法判定等级的，按同级甲等定。责任程度按照完全责任判定。

二、医疗机构无故不参加随机抽取专家库专家的，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会向患者说明情况，经患者同意后，由患者和医学会按照有关规定随机抽取鉴定专家进行鉴定。

三、医疗机构有上述情形之一，而对判定或者鉴定结论不服，提出医疗事故技术鉴定或者再次鉴定申请的，卫生行政部门不予受理。

此复。

二○○五年一月二十一日

第三篇：医疗事故赔偿责任中美立法比较

【摘要】笔者认为医疗事故的处理中存在4大关键性问题：范围限定、科学鉴定、赔偿依据、责任承担方式。大

量的事实说明，在对医疗事故处理的立法上，不仅在中国，而且在世界上许多发达国也没有合理解决这些。为了更科

学的处理医疗事故、协调医患双方的利益，本文对这4个方面进行了分析，比较了中美立法上的异同，指出中美立法

中各自

存在的优缺点，在一些敏感、难点问题上提出了自己的一些建议，对今后中国医疗事故处理的立法、兼顾医患

双方利益、妥善处理民事纠纷做出了有益的探索。

【关键词】医疗事故；鉴定；赔偿责任；比较研究

【中图分类号】d91

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2007)01—0035—06

comparison from the perspective of legislation of compe nsation liability of edical accident between china and the

u．s．a．zeng wan—shan．law school of wuhan university,43007

2【abstract】there ale usually four problems occurred in the handling process of medical accident：range limitation，scientific identification，compensation foundation and the way of undertaking responsibility．a lot of facts show that，in the

field of legislation of medical accident，not only in china but also in many developed countries in the world，the problems

ale not dealed with very wel1．in order to handle medical accident more scientifically，and coordinate the benefits of hospital

and patients，this article tries to analyze the related problems in four parts． in this article，the author explains the

diference between china and america． points out the related advantages and disadvantages． the author also gives some

suggestions and discusses on the legislation of medical accident for the benefit of hospital and patients．

【key words】medical accident，ldentification，responsibility of compensation，comparative stuay

在我国。随着医疗卫生事业的不断发展和人们

维权意识的提高，在人民群众的医疗条件和健康水

平有了明显提高的同时，医疗纠纷不断增多。各地卫

生行政部门受理的医疗纠纷投诉与日俱增。人民法

院受理的医疗纠纷案件也大幅上升。医疗纠纷已成为当前社会的热点问题之一。本文通过比较中美两

国关于医疗事故赔偿责任的立法。希望中国能够建

立更加完善、科学的医疗事故处理的法律制度。

一、医疗事故范围的中美立法比较

(一)中国的医疗事故的范围

按2002年4月4日国务院令(第351号)《医疗

事故处理条例》(以下简称《条例》)第2条规定：医疗

事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中。违

反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护

理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。第4条将医疗事故分为4级，第4级是造成患者明显人

身损害的其他后果的。按照该规定。医疗事故有以下

特征：一是医疗事故的行为主体与责任主体是统一的，即医疗单位。从形式上看，医疗故事是有某一(一

些)医务人员的行为造成的。但事实上，医患之间的关系是医疗单位与患者之间的关系。而不是医务人

员

与患者之间的关系。医务人员只是作为法人的一

部分来为患者服务。即某一个体的行为与法人内部

其他个体的行为构成一整体为患者服务，所以医务

人员的行为是法人行为的组成部分。本质上应视为

法人行为：二是医疗事故是因为过失引起的。不能把

医疗事故简单的理解成医疗加事故。即认为凡医疗

过程中发生的事故都是

医疗事故。只有在医疗过程

中，因有医疗过失而发生的事故才称其为医疗事故；

三是医疗事故是因医疗单位所提供的医疗服务造成的：四是医疗事故是指发生严重不良后果的医疗事

件：五是医疗事故是法律事实。它不仅包括有过错的[作者简介]曾婉珊(1982一)女，汉，河南人，武汉大学法学院2004级硕士研究生，主要研究方向：犯罪学。

tel：+86—27—63128790；e—mail：zwsbill1982200o2o03@263．net

· 36 ·

医疗行为，而且包括因此发生的损害后果。按《条例》

第33条的规定，有以下情形之一的，不属于医疗事

故：一是在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取

紧急医学措施造成不良后果的；二是在医疗活动中

由于患者病情异常或者患者体制特殊而发生医疗意

外的：三是在现有医学科学技术条件下，发生无法预

料或者不能防范的不良后果的；四是无过错输血感

染造成不良后果的：五是因患方原因延误诊疗导致

不良后果的：六是因不可抗力造成不良后果的。

(二)美国的医疗事故的范围

美国将具有赔偿可能的医疗事件称为医疗事

故，尽管它的形成可能有各种各样的原因，但需要提

出可靠的证据。在美国．与中国“医疗事故”相对应的法律术语是medical malpractice。这词直译成汉语是

“医疗不当”或“医疗过失”．它与我国目前所采“医疗

事故” 的含义相去甚远，它是指医疗服务的提供者

(healthcare provide)造成伤害的一般过失，从理论上

讲，它与因不注意而闯红灯造成伤害的过失没什么

不同。由此可见，该定义有这样几个特点：一是医疗

不当的主体非常广泛，它不仅包括个人，而且包括组

织，同时也不限于具有治疗资格的人，只要它提供了

医疗服务。就有可能成为医疗不当的主体；二是医疗

不当是一种过失，不包括故意行为造成的损害；三是

医疗不当造成了损害的后果，如果没有造成损害后

果，即使医疗服务的提供者有过失，也不是医疗不

当；四是医疗不当要求主体有违反义务的行为，如果

主体没有违反义务，即使损害后果非常严重，行为主

体也不承担法律责任。即不以损害后果为必要条件。

在美国把医疗事故分成3个等级：a．一等医疗事故，是治疗和处理的不良后果，它包括由于治疗和处理

过程中，在诊断上或治疗上所发生的不正常情况，也

包括在代理的医疗处理中的不良后果。它着重于不

良后果的本身，而不论其处理过程是什么理由。例如

外科手术的伤口感染、药物过敏反应等；b．二等医疗

事故，是诊断不正确或治疗不当产生的后果，它包括

由于研究或处理，在期望结果与证明结果之间的脱

节而发生新的不正常情况，还包括实现期望结果的失败；c．三等医疗事故，是指预防和护理不完善的结

果，它包括预防和护理不完善而引起的不正常情况，它是关于在适当的保健处理的标准下能预见和预防

而不预防所发生的不正常情况。

(三)中关立法比较

通过以上介绍可以看出，中美两国关于医疗事

故的范围在立法存在比较明显的差异。

法律与医学杂志2007年第14卷(第1期)

1．从主体上看，我国规定医疗事故的责任主体

必须是医疗机构及其医务人员，且要求事故是发生

在主体合法的医疗活动中。其中，医疗机构是指依照

《医疗机构管理条例》的规定取得《医疗机构职业许

可证》的机构，主要是各级各类医院，也包括卫生防

疫站、保健站和取得《医疗机构职业许可证》的县级

以上城市从事计划生育技术服务的机构：医务人员

是指经过考核和卫生行政机关批准或承认并且依法

取得执业资格的医疗卫生专业技术人员，包括医生、护理人员和其他技术人员。但美国医疗不当的主体

就非常广泛，不仅包括个人、组织，而且不限于具有

治疗资格的人。只要他提供了医疗服务，就有可能成为医疗不当的主体。由此可以看出．我国立法的规定

更为严格一些．医疗机构和医务人员的资格都是依

法获得的。而且限定了医疗事故发生的场所和活动

范围。即依法取得职业许可证或者职业资格的医疗

机构和医务人员在其合法的医疗活动中发生的事

故。美国立法中就未限定医疗过失发生的地点，并未

要求一定是在合法的医疗活动中，只要提供了医疗

服务即可

2．从主体的行为角度看，我国规定构成医疗事

故其主体行为必须要有违法性，即医疗机构及其医

务人员违反了卫生管理法律、行政法规、部门规章和

诊疗护理规范、常规。在美国，过失罪不是指非故意

给对方造成伤害，而是说没有作他应该做的事。在医

患关系中，只要医生没有做，或者做了不该做的事，即医生有责任和义务但没有履行责任。所谓责任是

指医生作为专业技术人员的职责，法庭判定医疗责

任是以“医疗标准”(standard of care)为基础的，医

疗标准并不取决于特别优秀的技能和技术，而是和

一般同行所应当共同拥有的知识、技能水平相联系的，即医生所做的是否和其他大多数医生、医院所做的一样，所采用的方式是否是大多数医生所采用的方式 在这个方面，我国和美国是从不同的角度来规

定的。但作者认为美国的规定还是有值得我们借鉴的地方。我国的这些法律、行政法规、规章、规范只是

规定了一些大的原则，但遇到一例具体病例时，该如

何处理，法律并未规定。当一些不良结果的发生，仅

仅是因为医生缺乏经验或未采用其他医生在这种情

况下会用的处理办法造成时，我们仅以其未违反这

些法律、法规的规定，认定其不存在医疗过失，那么

患者及其家属又怎会服气?又如何来维持公平、正义

呢?所以，在判断是否是医疗事故时，应再考虑在这

种情况下医生所做的是否和其他大多数医生、医院

法律与医学杂志2007年第14卷(第1期)

所做的一样。若是一样的，则说明此种病人无论在哪

都会发生这种结果。即该结果的产生与医生无关系。

否则，也应纳入到医疗事故的范畴内。

3．造成患者人身损害程度。《条例》对构成医疗

事故所所造成的患者的人身损害程度做出了明确规

定，分4个等级，并由《医疗事故分级标准(试行)》做

出了详细罗列，即要求损害达到一定程度。但美国只

要求造成损害后果。不以损害后果的严重程度为必

要条件。根据民法的基本精神，并不要求每一案例只

有严重到构成医疗事故的程度患方才有要求赔偿的权利，只要医疗行为有差错，符合民事责任的构成，患者即有权向医疗单位索赔。《条例》的规定与民法的要求有一定冲突，不能把一般损害排除在外。

4．免责条款的规定。《条例》第33条规定了6种

不属于医疗事故的情形，而美国则无此规定。由于人

体的特异性和复杂性难以完全预测。以及人们对许

多疾病的发生原理尚未认识。因而尽管现代医学科

学有了飞速发展。它的诊疗技术仍不可能达到手到

病除的境界。有时，医务人员在诊疗护理过程中忠于

职守，竭尽全力，没有任何过失，但由于其他原因仍

然使患者遭受了比较严重的不良后果，这就不能定

为医疗事故。不能由医疗机构和医护人员承担法律

责任。免责条款客观考虑到了医学行业的特点，突出

了医疗“紧急”的特殊性，有利于医生在紧急情况下

为了病人放手去做，而不畏首畏尾，最终保证病人得

到及时就治。

二、医疗事故鉴定的中美立法比较

(一)中国医疗事故的鉴定

《条例》第23条、第24条和第25条对实施鉴定的人员及办法作了规定，负责组织医疗事故技术鉴

定工作的医学会应当建立专家库。此“中华医学会”

特指按照《社会团体登记管理条例》的规定，经县级

以上人民政府民政部门审查同意成立、登记的医学

社会团体，即由医学科学工作人员、医疗技术人员等

中国公民自愿组成。为实现会员共同意愿，按照其章

程开展活动的非营利性医学社会组织。医疗事故技

术鉴定。由负责组织医疗事故的技术鉴定工作的医

学会组织专家鉴定组进行。参加医疗事故技术鉴定的相关专业的专家，有一(或双)方在医学会主持下

从专家库中随机抽取。专家鉴定组进行医疗事故技

术鉴定。实行合议制。依据少数服从多数的原则决定

鉴定结论。专家鉴定组人数为单数，涉及的主要学科的专家一般不得少于鉴定组成人员的二分之一。医

· 37 ·

疗事故的鉴定的内容在《条例》第31条做出了明确

规定，包括：医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，医疗过

失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系。医

疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度。医

疗事故的等级等。医疗事故技术鉴定的启动方式有

3种：一是卫生行政部门移交启动；二是医患双方共

同委托鉴定；三是人民法院决定(no决定权不属于单

一某一方)。

f二)美国医疗不当的鉴定

在美国，没有设立医疗鉴定委员会这样的机构。

判定医生过错主要通过两种正式渠道进行：第一是

通过各州的医疗评审与监督委员会(state medical

licensing and disciplinary boards)，第二是通过法院。

医疗评审与监督委员会有权批评、处分、取消医生的行医资格，有权要求医生进行额外的训练。参与社区的义务服务，暂停、吊销行医执照等。在处理和监督

医生方面。虽然他们有着很大的权力。但有许多人认

为，他们在管理、监督医生等方面的工作还不够充

分。同时，由于他们与医生在职业方面的联系，他们的公平意识淡漠。在医疗过失赔偿方面也显得软弱

无能。所以，当发生医疗过失时，多数患者倾向于找

律师通过法院来判决赔偿。法院判定医疗责任是以

“医疗标准”(standard of care)为基础的。医疗标准

并不取决于特别优秀的技能和技术，而是和同行一

般所共同拥有的知识、技能水平相联系的。如果患者

起诉医生。医院能证明医生所做的和其他大多数医

生、医院所做的一样，就没有问题。如果某些医生没

有这样做，医院也有责任。因为医院有责任使医生都

执行同行的标准。有些情况下，患者因没有达到期望的效果而起诉。如果医生能证明自己采用的方式是

大多数医生采用的方式就不承担责任。错与非错，你

看到的是医患双方的专家在法庭上打官司。双方代

表在法庭上必须陈述自己所受专业教育和水平，判

断是否受到伤害的关键。往往是看哪方专家专业的权威性和对病情更为了解。

(三)立法比较

从以上分析可以看出。在医疗事故的鉴定问题

上，中美立法是存在很大差异的：

1．在美国虽然没有医疗鉴定委员会这样的机

构。主要是通过法院来判定，且其鉴定的标准是确定的(即医疗标准)。在我国，医学会并非负责医疗事故

鉴定的惟一合法机构，多头鉴定不可避免，实践中也

允许多头鉴定存在。在我国鉴定可以通过卫生行政

· 38 ·

部门判定、医学会组织、双方当事人共同认定、社会

司法鉴定机构鉴定4种途径来完成，如此“多姿多

彩”的认定方法和途径，给医疗争议的处理增加许多

了不确定的因素，使医疗事故技术鉴定的权威性下

降，也与三大诉讼法难以衔接，必将加大社会定纷止

争的成本。因此，作者认为应只保留一个鉴定途径。

2．在美国医疗过失的鉴定没有卫生行政部门的介入，但在我国，《条例》虽规定医疗事故的技术鉴定

由医学会进行。但仍未完全彻底地摆脱卫生行政部

门的影子，“老子鉴定儿子” 的问题还有，“群众不信

任”的“程序缺陷”仍然存在。《条例》把医疗事故的鉴

定，由过去卫生行政机关组织改为“卫生行政机关直

接调查认定”和“医学会组织技术鉴定”相结合，医疗

事故的鉴定体制、程序、人员没有本质改变，而这是

“医疗纠纷处理”的关键，因此，事件处理无从保证公

平合理。既然医疗鉴定是“技术”鉴定，就应当依法由

具有技术身份的组织或者机构认定，不应当由卫生

行政部门做出认定，而《条例》第36条的规定，显然

赋予了卫生行政部门对医疗技术定性的权力。因此，建议成立由医学专家和法律专家组成的专家库，隶

属于司法部，由法庭随机抽选作为专家证人参与庭

审(在一定程度上形成“专家法官”体制)，经法庭质

证后判定医疗纠纷责任。

3．在美国，医学专家是需要出庭作证的。在我国

医疗事故技术鉴定人员则不需到庭。而事实上，在诉

讼中只有鉴定人员受到出庭作证义务的约束，才能

保证使其公正鉴定。

4．在美国。对于医疗过失的鉴定并未采用合议

制度。而是双方当事人各自找专家作证，判断是否存

在过失的关键往往是看哪方专家专业的权威性和对

病情更为了解。而我国采用合议制。鉴定合议制度不

符合法学原理，因为对事实的鉴定结论只应当有是

与非区别，不应简单机械地采取少数服从多数，尤其

是在医学领域，真理掌握在少数精英手中情况并不

少见。

5．在美国。双方当事人各自请专家作证，由法官

决定采用哪方意见，但在中国《条例》一方面允许当

事人不经医疗事故技术鉴定和卫生行政机关处理就

可以直接向人民法院起诉；另一方面，又没有规定人

民法院是否有权委托医学会进行鉴定。那么此时，法

院依据什么来判断呢?今后医学会的鉴定组织是否

可以对人民法院负责，接受人民法院的委托就成为

_个比较重要的问题。因此，作者认为鉴定委员会可

设立在司法部、司法局或学术团体，脱离卫生行政部

法律与医学杂志2007年第l4卷(第1期)

门，每次鉴定由法院委托，法官主持。

三、鉴定赔偿的依据、标准的中美比较

(一)我国确定赔偿的依据、标准

医疗事故鉴定结论是赔偿数额的关键依据，但

在民事诉讼中医疗事故的等级与医疗事故最终赔偿的数额没有必然联系，存在行政处理与司法处理各

自采用不同的赔偿标准的问题。根据《条例》第49条的规定，确定具体赔偿数额时应考虑以下三个因素：

一是医疗事故的等级；二是医疗过失行为在医疗事

故损害后果中的责任程度；三是医疗事故的损害后

果与患者原有疾病状况之间的关系。因此，受伤害个

体的具体情况不同，可能会出现不同的赔偿费用。

《条例》第50条对医疗事故赔偿规定了赔偿项目和

赔偿标准，共有11项费用(医疗费、误工费、住院伙

食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧

葬费、被抚养人生活费、交通费、住宿费及精神损害

抚慰金)，各项费用根据不同情形均有相应计算标准。

《条例》第52条规定，医疗事故赔偿费用，应一次性

结算。

(二)美国确定赔偿的依据、标准

在美国，医疗事故由法院依法判决经济赔偿。赔

偿金额的多少要根据对病员机体所造成的损害程度

与由于损害给病员的职业和生活带来的影响，以及

根据病员预期生命的测算而确定。如果病员是儿童、青年，按预期生命测算，赔偿的金额比老人要高，如

果病员是钢琴家伤了手指，赔偿金额比一般职业的手指受伤要多得多。美国属于英美法系，奉行判例法的传统，一般缺乏成文的《民法典》，赔偿数额大都由

法官依判例确定，但大都在判例法中确认精神损害

赔偿制度。如1998年3月16日《法制日报》报道的美国十大个人赔偿案，其中5宗涉及医院的医疗事

故责任，赔偿额最高的一宗是9 850万美元；其余

4宗，有两宗赔偿4 000万美元；另两宗的赔偿额分别

为4 200万美元和4 500万美元。美国名列《财富》杂

志500强的佳腾公司下属一家企业，就因医疗设备

事故被法院判赔患者9 200万美元，所以美国总统

布什近年来提出医疗事故赔偿额封顶的建议— — 最

多不超过25万美元。

(三)立法比较

1．赔偿依据不同。在我国主要是考虑3个因素，再依据该11项赔偿项目和赔偿标准来具体计算应

赔数额：而在美国，虽然无明文规定的要参考的赔偿

项目，但是法官会考虑其年龄、职业等因素。作者认

法律与医学杂志2007年第14卷(第1期)

为，考虑职业因素是合情合理且十分必要的。对于一

个以演奏钢琴为生的钢琴家而言，伤了手指所造成的影响要比一般人伤手指要大得多，那么它就理应

多获得一些赔偿。

2．寿命计算不同及一次性结算问题。美国是根

据病员的预期寿命的测算来确定赔偿的，而我国则

是硬性规定赔偿的年限。我国法院一般按人均寿命

(73岁)来计算伤残生活补助费、护理费等。而一个

患严重疾病的人能否活到人均寿命呢?如果其早于

人均寿命死亡，其所获得的一次性赔偿的费用和由

此产生的孳息就成了他个人的不当得利。如刚出生的脑瘫患儿，按73年来计算赔付，但实际上活不到

73岁。再如20岁的植物人，国内报道一般存活5～

10年，最长存活十几年，按73岁计算，赔付53年，实际上可能活不到50年，显然非常不合理。对于此

问题．英国首席医学官liam donaldson教授将主持

一个委员会，研究无过错医疗事故的处理，特殊伤害的固定赔偿金额，建立新的定期结算方法。看来这是

我们很多国家都需要研究的一个问题。

3．赔偿数额差距大。在美国一个医疗过失的案

子可赔几千万，据统计目前美国医疗过失官司的赔

偿额50％超过100万美元，而在我国则要低得多，比如．精神损害赔偿金，按照医疗事故发生地居民年

平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不

超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过

3年，按此规定，一个10岁儿童如果因医疗事故(医院

全部过错责任)，如未做青霉素皮试过敏死亡的话，全部赔偿一般不会超过2～3万元，难称公正。作者

并不提倡要像美国那样追求高额的赔偿金，因为羊

毛出在羊身上，医院还是会在其他病人身上要回来的，会造成普遍医药费上涨，但《条例》所规定的赔偿

标准确实太低，甚至比其他人身损害标准都低。以误

工费为例，《条例》规定最高赔偿额是医疗事故发生

地上一职工平均工资的3倍，比《国家赔偿法》

规定的5倍降低了2倍；致人死亡的，仅赔偿丧葬费

和相当于6年当地居民平均生活费的精神损害抚慰

金，而《国家赔偿法》规定的死亡补偿费为国家上一

职工平均工资的20倍。造成患者残疾的，仅赔

偿3年的当地居民平均生活费，而《国家赔偿法》规

定的丧失劳动能力的要赔10—20倍的职工平均工

资。在实际生活中，每个人的收入是不同的，有时甚

至会差别很大，以平均工资的水平来赔偿一个高出

平均工资几倍甚至几十倍的人，显失公平。

四、赔偿的承担方式的中美立法比较

· 39 ·

(一)中国的赔偿承担方式

在我国，依照《条例》第46条、第52条的规定，发生医疗事故的赔偿责任等民事争议，医患双方可

以协商解决：不愿意协商解决的或者协商不成的，当

事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直

接向人民法院提起民事诉讼，且医疗事故赔偿费用，由承担医疗事故责任的医疗机构支付。

(二)美国的赔偿承担方式

在美国，发生了医疗事故，病人或其家属可以向

庭外和解机构投诉，也可以向法院起诉。近来，美国的庭外和解机构越来越多，有些还是政府提供活动

经费，如独立的监察员组织、病人代表组织、仲裁机

构等等。这些机构的成员必须具备医学、法学、公共

卫生管理3门专业知识，并且热衷于这项事业。平时

他们对医院的医生进行监督检查，通过计算机系统

查出不称职的医生，建议医院将其除名。若有投诉，他们根据病人受损程度，结合自己的医学、法学知识

与医院交涉，并且请非专业的志愿者参加其听证委

员会，以提高群众对专业组织的信任度。另外，还通

过新闻报道，使问题在公众的监督与关心下进行。通

过专业组织采用“庭外和解”的方式解决医疗纠纷，可以节省高昂的诉讼费，节省久拖不决的诉讼时间，还节省了医疗开支。另外，美国法院也受理医疗纠纷

案件。法院通过调查、鉴定，认为医务人员有责任，即

可判决其承担经济赔偿责任。一般情况下，赔偿数额

非常高，因为这里面含有精神赔偿与惩罚性赔偿。若

医院告发医务人员触犯刑律，法院还可以判决其承

担刑事责任。政府部门发现某医师多次发生医疗事

故与差错，可对其进行科以扣留或吊销行医执照的行政处罚。所以，为了保护自己，美国所有医生、医院

都购买医疗责任保险，且费用昂贵。不同专业的医

生，医疗责任保险费用是不同的，最贵的像神经科医

生，一年要买十多万美元(而工资收入最多也就是三

十多万美元)，接下来是妇产科和心血管外科保险，一名医生一年要买七八万美元的保险。

(三)比较

在责任承担方式上，中美两国都有庭外和解和

法院判决两种方式，此外中国还有卫生行政部门的调解，但作者认为卫生行政部门的调解是没必要的。

在美国．发生医疗过失后，医院和医生是承担连带责

任的 而在我国，则基本上是由医院承担赔偿责任。

美国是判例法国家，依据该国法学理论，法人与其职

员的关系是委托人和代理人的关系，职员代理法人

从事活动，当职员超越职权范围的行为给第三人造

· 4u ·

成损害时，法人与其雇员承担连带责任。而依大陆法

系国家的法学理论，法人与其雇员的关系是整体和

部分的关系．法人的行为是通过职员的行为体现出

来的，职员履行职务的行为视为法人行为，其行为后

果，无论是有益的还是有害的，全部由法人承担责

任。在现有的制度下，要医生个人与医院一起来承担

赔偿费用是不现实的，所以建立医疗过失保险制度

是十分必要的。在中国，目前并没有实行全社会统一的综合性医疗责任保险制度，是因为我国长期实行

计划经济体制，医院都是国有的，没人去考虑医疗事

故赔偿费用的问题。现在，在市场经济体制下，这个

问题十分突出的摆在了我们的面前，一方面，医疗赔

偿的费用成倍的增长；另一方面，全部费用都由医院

承担，非常不合理。一个医院的资产有限，让其去偿

付巨额赔偿费可能会使其丧失继续发展的资本，也

可能由于其根本没那么多的钱而使病人得不到合理的赔偿。要协调各方面的矛盾，做到最优，就必须建

立医疗过失责任保险。美国这方面做的比较好，很值

得我们借鉴。美国医疗保险制度经过百余年的发展，已经形成比较复杂而完整的保险体系，如果医生参

加了保险，由于医疗过失而产生的赔偿责任由保险

公司承担。美国政府认为，医疗单位是自负盈亏的市

场主体．当发生医疗过失时．由医院或医生承担民事

责任，所以，医疗过失保险是对医院或医生个人利益的保护，国家不应参与。这种情况是与美国的国情和

法律与医学杂志2007年第14卷(第1期)

法律制度相适应的，因为美国医生的收入较高，而且

当发生医疗过失时，由所有有过失者与医院承担连

带责任，所以，将医疗过失保险视为对医方利益的保

险。保险是通过共同承担风险来降低每个个体的风

险，如果参保的医院不多，降低风险的目的就不会实

现，所以应在全国范围内建立医疗过失责任保险制

度，由国务院统筹，各个相关部门联合办公才能较好的实现目的。

通过分析美国的医疗过失保险制度可以看出，医疗过失保险制度可以杜绝医疗机构的无过失赔

偿，医患纠纷调解工作的效率明显提高，医患双方的矛盾冲突得到缓解．规范和简化了医患纠纷解决程

序，转移医疗机构及其医务人员的责任风险，使医院的医疗质量管理工作步人良性循环．增进了医院管

理者和医务人员之间的理解。

参考文献

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【2] 何伦，王小玲主编．医学人文概论【m]．南京：东南大学出版社，2002

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【4】官以德，孙建，方道茂主编．医疗事故与医疗纠纷处理【m】．北京：人

民法院出版社．2000

【5] 王传益，孙晓全主编．最新医疗事故认定与法律处理实务全书

【m]．北京：中国物价出版社，1999

[6] 刘劲松．医疗事故的民事责任【m]．北京医科大学出版社，2000

(收稿：2006—04—26)

第四篇：承担连带赔偿责任后可否追偿

承担连带赔偿责任后可否追偿

林振通

【案情】

2007年8月间，被告许福生(业主)将基建自家房屋工程发包给没有相应建筑资质的被告林金顺承建。同年10月28日，被告林金顺雇佣原告陈火全等人为许福生建房钉模板。同年11月8日上午12时许，原告陈火全在拆除角头柱时不慎从板顶摔下致伤，经医生诊断，原告陈火全L2椎体爆炸性骨折，左桡骨远端骨折。原告陈火全受伤后住院治疗15天，花去医疗费人民币7082.51元、交通费400元，被告林金顺已支付医疗费8100元。经鉴定，原告陈火全的伤残等级为九级。请求判令被告林金顺赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、继续治疗费、精神损害抚慰金等各项损失计人民币96632.86元，扣除被告林金顺已支付的医疗费8100元，余额为88532.86.被告许福生对上述损失承担连带赔偿责任。

在审理中，原告陈火全与被告许福生之间的赔偿纠纷经法院主持调解达成如下协议：

1、许福生自愿赔偿原告陈火全医疗费等各项损失人民币8000元，限2008年11月8日前付清。

2、原告陈火全放弃对许福生有关本案损失连带责任赔偿请求权，今后陈火全的后续治疗费与许福生无关。

【分歧】

在审理中，对发包人许福生基于选任不当对承包人林金顺的雇员陈火全承担连带赔偿责任后能否追偿，存在二种不同的观点：一种观点认为发包人可以追偿，理由是雇主对雇员承担的是一种无过错责任，而且雇主对雇员的损害赔偿是终极责任承担者;另一种观点认为发包人对自己过错所应承担的部分不可追偿，理由是发包人选任不当已违反法定义务，与承包人(雇主)构成共同侵权，应承担相应的法律责任，有过错就应承担赔偿责任，这样才符合公平正义。

【评析】

笔者同意第一种观点，理由如下：

1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，是源于《中华人民共和国安全生产法》第十六条“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件;不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”和第八十六条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者 相应资质的单位或者个人的，......导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任 ”以及《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十九条的规定。发包人、分包人承担连带赔偿责任的情况主要发生在国家对一些特殊的生产经营有特别资质要求的领域。因此，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的承包人(雇主)没有相应资质或者安全生产条件的而仍然发包，该行为就违反了法定义务，与造成实际损害后果的雇主就具有共同的过错，从一定意义上说，就构成了共同侵权，当然应当与雇主承担连带赔偿责任。

2、雇主对雇员损害承担的是无过错责任，而且雇主是雇员损害的终极责任承担者，而发包人、分包人基于选任过错而承担的连带赔偿责任其实是一种先行支付责任，因此发包人、分包人履行赔偿义务后可以向雇主追偿。

3、如果让发包人、分包人承担直接责任，那么发包人或者分包人与雇主的过错责任范围无法划分，实务中难以操作。在发包人、分包人已被执行支付了全部赔偿款的情形下，如果不允许进行追偿，则对发包人、分包人是不公平的，这样也使雇主获得法外利益，违反法律的公平正义。因此，在法律对发包人、分包人基于选任过错而承担连带赔偿责任后能否追偿没有作出明确规定之前，应允许发包人、分包人向雇主追偿，从而平衡双方的利益。

第五篇：交通事故无法认定责任,民事赔偿如何承担

无法认定责任，民事赔偿如何承担—机动车方承担全部赔偿责任

年10月2日，顾某驾驶借来的小轿车由广州开往花都市，在途经时，在一红绿灯处，突遇王某驾驶无路，顾某急忙踩刹车，但第一脚没踩到刹车，第二脚才踩到刹车，但车已碰撞了王某，造成王某当场故，经交警部门调查，不能确定当时交通指示灯的状态，肇事司机及同乘人员证词讲当时处绿灯状态看见自行车驾驶者当时没下车推行，经鉴定，自行车制动不合格。最终交警部门作出交通事故证明书故责任

情况：51岁，子女均已成人，无需抚养的人，在广州居住一年以上，有居委会证明，无暂住证，有单同和工资缴税单。

属找到本人咨询，本律师认为：

动车司机应承担全部民事赔偿责任，车主承担连带赔偿责任；

者符合广州市城镇居民户口赔偿标准；

据交通事故赔偿标准计算，赔偿金额在47.8万元。

害者家属委托了广东博浩律师事务所，并指定本人为代理律师。

授权委托，依法向广州市白云区人民法院提起诉讼，请求赔偿死亡赔偿金、丧葬费、交通费、精神抚共计47.8万元。

白云区人民法院审理，作出判决，支持本律师的以下意见：

城镇居民户口标准计算赔偿金；

持律师提出的精神抚慰金50000元；

持律师提出的机动车车主承担连带赔偿责任；，结合公安交警部门提供的录像，即自行车驾驶者当时没下车推行，经鉴定，自行车制动不合格，应合本案，应承担10%责任。

决保险公司在交通事故强制险范围内先赔偿110000元，剩余部分，机动车及车主承担90%的赔偿责任万元。

属未上诉。